لعۀ ضمانتاجرای تخلف از شرط فعل، به طور مبسوطتری به ضمانتاجراها پرداخته، لیکن علاوه بر آنکه تمام فروض ممکن را مورد مطالعه قرار نداده، صرفاً ناظر به شروط ضمن عقد است.
یکی دیگر از پژوهشهایی که در مورد ضمانتاجرای نقض تعهدات منفی نگارش یافته، پایاننامۀ «بررسی تطبیقی ضمانتاجرای تعهد منفی در حقوق ایران و انگلیس» (حاجی ویسی، 1390) است. این تحقیق هرچند نسبت به سایر پژوهشها کاملتر بوده، لیکن علاوه برآنکه در حقوق مدنی افغانستان نگاشته نشده، باز دارای نقاط ابهامی در خصوص تبیین ضمانتاجراهای مزبور است. همچنین سایر نویسندگان در قالب مقاله به موضوع ضمانتاجرای نقض تعهد منفی پرداختهاند. از جمله مقالههای «ضمانتاجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی» (سعادت مصطفوی، 1383) و «تصرف منافی شرط» (تولیت، 1387) است که در آنها، صرفاً وضعیت حقوقی اعمال حقوقی موضوع تعهد منفی بررسی شده است.
همچنین فقهای عظام امامیه و عامه، به صورت پراکنده متعرض موضوع شده و به اقتضای مطلب، در مباحثی چون وکالت، رهن و بیع به آن پرداختهاند، که فاقد انسجام لازم بوده و پاسخگوی نیازها در این زمینه نیست. همانگونه که ملاحظه میگردد، پژوهشهای فوق علاوه بر آنکه ارتباطی با نظام حقوقی افغانستان نداشته، در بستر فقه امامیه و حقوق مدنی ایران انجام یافتهاند. این پژوهش در تلاش است با رویکرد تطبیقی در دو نظام حقوقی افغانستان و ایران، به صورت جامع ضمانتاجرای تعهدات منفی قراردادی را مورد تبیین قرار دهد.
ت ـ سوالات پژوهش
1ـ آیا در حقوق مدنی افغانستان و ایران، ضمانتاجرای خاصی در قبال نقض تعهد نسبت به تعهدات قراردادی منفی به لحاظ تفاوت با تعهدات مثبت، قابل اعمال است؟
2ـ با توجه به تفاوت ماهیتی اعمال مادی و حقوقی، آیا ضمانت اجراهای متفاوتی در قبال نقض هر یک از تعهدات منفی مادی یا اعتباری، در حقوق مدنی ایران و افغانستان قابل اجراست؟
3ـ با توجه به اینکه تعهدات منفی همیشه از انواع تعهد به نتیجه هستند، در صورت نقض تعهد منفی به سبب عوامل معافکننده، آیا ویژگی مزبور، تاثیری بر اجرای ضمانتاجراهای ممکنه دارد؟
ث ـ فرضیههای پژوهش
1ـ در حقوق مدنی افغانستان و ایران، ضمانتاجراهای خاصی، در تعهدات قراردادی منفی در صورت نقض تعهد، به لحاظ تفاوت این نوع تعهدات با تعهدات مثبت، برای حفظ حقوق متعهدله قابل شناسایی است.
2ـ تفاوت در ماهیت اعمال مادی و اعتباری موضوع تعهد مبتنی بر ترک فعل و آثار هر یک، سبب تفاوت در ضمانت اجرای ناشی از تخلف متعهد، میگردد.
3 ـ قوة قاهره و اکراه از جمله اسباب معافکننده از مسئولیت، در صورت نقض تعهد است. به همین سبب، در صورت اثبات اسباب مذکور، متعهد از مسئولیت ناشی از نقض تعهد خود برائت مییابد و وصف «تعهد به نتیجه بودن»، تاثیری بر اجرای ضمانتاجراهای مقرر ندارد.
ج ـ نوع و روش پژوهش
این تحقیق بنیادی محسوب میشود. دادهها با استفاده از روش کتابخانهای و ابزار فیشبرداری از طریق مراجعه به کتابخانههای سنتی و دیجیتال گردآوری شده است. همچنین در این پژوهش، دادهها و اطلاعات با روش تحقیق توصیفی ـ تحلیلی، مورد بررسی قرار گرفته است. به این ترتیب که بعد از گردآوری و تحلیل دادهها، با توجه به اصول و قواعد حقوقی هر نظام حقوقی، نتیجة مورد نظر در هر فرض بیان شده است.
چ ـ ساختار پژوهش
این پژوهش دارای چهار فصل میباشد:
فصل مقدماتی، به بیان مبانی و مفاهیم مرتبط با پژوهش اختصاص یافته است. در این فصل، بعد از بیان مفهوم، ادلة پذیرش تعهدات منفی در دو نظام حقوقی و اوصاف این نوع تعهدات (مبحث نخست)، به مطالعة چگونگی ارتباط میان عنصر اراده متعهد و تعهد منفی پرداخته شده است (مبحث دوم). در پایان نیز، وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد منفی مورد بررسی قرار گرفته است (مبحث سوم).
در فصل نخست، ضمانتاجراهای اجبار یا مطالبۀ حق فسخ و الزام که ضمانتاجراهای شایع و متداول نقض تعهد منفی در دو نظام حقوقی است، مطالعه شده است. در این فصل ابتدا، شرایط تحقق ضمانتاجراهای مزبور بررسی شده (مبحث نخست)، سپس به بیان استثنائات وارد بر آنها پرداخته شده است (مبحث دوم).
فصل دوم این پژوهش به تبیین ضمانتاجرای ثانویه (حق فسخ قرارداد) در صورت نقض تعهد میپردازد. به این ترتیب که پس از بیان شرایط ایجاد ضمانتاجرای مذکور (مبحث نخست)، مواردی را که به طور استثنایی از ابتدا، این نوع ضمانتاجرا تحقق مییابد، بیان شده است (مبحث دوم).

نوان شد مقنن، حق اجبار برای متعهدله قایل شده است که در صورت اعمال، ملازمۀ با از بین بردن عمل منهیعنه دارد. موضوع مهم در خصوص تفسیر مادۀ 237 ق. م.، چگونگی اعمال آن بر تخلف از تعهدات منفی مادی است. مقنن ایران ضمانتاجرای نقض تعهدات منفی مادی و اعتباری را به طور مستقل بیان نکرده است. بلکه در مادۀ 237 ق. م.، برای متعهدله حق اجبار قایل شده است. بنابراین در صورت نقض تعهد منفی مادی، حسب ظاهر مادۀ فوق، عمل مادی نمیتواند محترم باشد.
در این باره برخی (صفایی، 1384، ص205؛ جعفری لنگرودی، 1378، ص296؛ شهیدی، 1386، ص149) در تفسیر این اجبار، آن را ملازم با تخریب آثار مادی تخلف، در تعهدات منفی مادی دانستهاند. به عنوان نمونه، اگر متعهدی بپذیرد که ارتفاع دیوار وی بیش از دو متر نباشد و سپس برخلاف تعهد خود عمل کند و دیوار را با بیش از دو متر ارتفاع بسازد، متعهدله حق دارد با رجوع به دادگاه، درخواست تخریب ارتفاع اضافه را بنماید.
پذیرش این امر در حقوق افغانستان بدون هیچ تردیدی است. مقنن در مادۀ 823 ق. م. ا. اعلام نموده است: «هرگاه در تعهد یا امتناع از عمل متعهد تخلف ورزد، طرف مقابل میتواند ازاله آنچه را به خلاف از تعهد اجرا گردیده و در صورت لزوم با جبران خساره از متعهد مطالبه نماید». هرچند در متن ماده، اشارهای به نوع عمل موضوع تعهد نگردیده، لیکن در متن ماده از واژة «ازاله» استفاده شده است. به دلیل ظهور عرفی این واژه و اینکه مقنن نیز معانی کلمات را حمل بر معنای عرفی کرده، میتوان حکم این ماده را منصرف به تعهدات منفی مادی دانست. همچنین دلیل صدور چنین حکمی دربارۀ یک عمل مادی، این امر میتواند باشد که با ایجاد تعهد منفی، حقی برای متعهدله ایجاد شده که محترم است. هرچند متعهد در ملک تحت سلطۀ خود اقدام به انجام عمل مزبور نموده است، لیکن براساس قاعدۀ اقدام، برخلاف سلطۀ خود، تعهدی را پذیرفته و بر همین اساس ملزم به انجام آن است.
گفتار دوم ـ وضعیت عمل اعتباری مخالف با موضوع تعهد منفی اعتباری
عنوان شد مادۀ 823 ق. م. ا.، در مورد تعهدات مادی است. لیکن ملاک آن دربارة تعهدات اعتباری نیز قابل استناد است. به همین جهت در تعهدات منفی اعتباری نیز، اصولاً حق ازالة آثار تخلف، از حقوق متعهدله است. چه اینکه در حمایت قانونی از تعهدات، مقنن در هیچ یک از دو نظام حقوقی مزبور، میان انواع تعهدات، تفاوتی قایل نشده است.
همانگونه که ذکر شد، وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد منفی، میتواند به عنوان ضمانتاجرا مورد استناد متعهدله قرار بگیرد. در خصوص وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد در صورت نقض آن، نهادهای صحت (بند نخست)، بطلان مطلق (بند دوم)، بطلان نسبی[4] (بند سوم)، عدم نفوذ و قابلیت فسخ (بند چهارم) ابتدائاً قابل طرح به نظر میرسد و نیاز است تا هر یک جداگانه بررسی شود.
بند نخست ـ صحت
نخستین فرض، صحت عمل مخالف با موضوع تعهد است. با اندکی دقت، از میان این موارد، نهاد صحت به دلیل ظهور مادۀ 237 ق. م. قابل استناد نیست؛ توضیح آنکه، مادۀ 237 اجبار بر اجرای شرط را حق متعهدله دانسته است. این ماده مقرر نموده است: ««هرگاه شرط ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد و در صورت تخلف طرف معامله میتواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفاء شرط نماید».
بنابر ظاهر این ماده، وجود حق اجبار، میتواند بیانگر نظر مقنن دال بر عدم صحت عمل مزبور باشد. چه اینکه اگر غیر از این باشد، وجود حق اجبار لغو است. بنابراین با استفاده از همین حق و استناد به ظاهر مادۀ مذکور، میتوان اعلام داشت که عمل موضوع تعهد منفی اعتباری، در صورت تخلف متعهد صحیح نخواهد بود.
بند دوم ـ بطلان مطلق
همچنین بطلان مطلق عمل مذکور نیز با اصول حقوقی و ظاهر مواد 190 و 237 ق. م. و م. 823 ق. م. ا. منطبق نیست؛ زیرا حسب مادۀ 190 ق. م.، شرایط صحت تشکیل عقد، وجود اراده، رضا، اهلیت طرفین قرارداد، موضوع معین و مشروعیت جهت معامله است. در این میان، عدم وجود رضای معتبر، منجر به عدم نفوذ معامله است (قبولی درافشان و محسنی، 1391، ص26) و عدم وجود موضوع معین، اهلیت طرفین و قصد نیز، منجر به بطلان عقد میشود. این در حالی است که در فرض تخلف متعهد، تمام این موارد درباره عمل منهیعنه و شخص متعهد وجود دارد و همانگونه که عنوان شد، در تعهد منفی حق ساقط نشده، بلکه صرفاً تعهد به عدم اعمال حق مزبور است. بنابراین تنها عنصر موجود و تاثیرگذار بر عمل موضوع تعهد منفی ، نادیده انگاشتن حقی است که متعهدله در اثر تعهد منفی بدست آورده است.
وانگهی وقتی قراردادی با تمام شرایط صحت، تشکیل شود، اصل عدم بطلان است. بنابراین بطلان آن، نیاز به تصریح قانون یا دلیل دارد. به عنوان نمونه، مقنن در مادۀ 423 ق. ت. معاملۀ به ضرر طلبکاران را باطل دانسته است. این ماده اشعار میدارد: «هرگاه تاجر بعد از توقف معاملات ذیل را بنماید باطل وبلااثر خواهد بود:…3 ـ هر معامله‌ای که مالی از اموال منقول یا غیر منقول تاجر را مقیدنماید و به ضرر طلبکاران تمام شود». در حالی که بر اساس اصول ق. م. و ملاک مادۀ 65 ق. م.، معاملۀ به ضرر دیان، غیرنافذ است (قبولی درافشان و محسنی، 1391، ص27). بنابراین انجام عمل موضوع تعهد منفی، هرچند نقض تعهد است، اما باطل نیست.
برخی (محقق داماد، 1388، ص275) با استناد به برخی از مواد قانون مدنی و اشاره به بعضی از مصادیق تعهد منفی، نظر مقنن را بطلان عمل مخالف تعهد میدانند. ایشان با است
ناد به مواد 454 و 455 ق. م. معتقدند که شرط عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت، یکی از مصادیق تعهدات منفی است، که مقنن تخلف از آن را جایز ندانسته و عمل مذکور را باطل قلمداد کرده است. بنابراین از نظر مقنن، وضعیت حقوقی عمل مخالف تعهد، بطلان است. مادة 454 ق. م. اعلام مینماید: «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمیشود مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده که در این صورت اجاره باطل است».
مادة 455 ق. م. نیز میافزاید: «اگر پس از عقد بیع، مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد مثل این که نزد کسی رهن گذارد، فسخ معامله موجب زوال حق مزبور نخواهد شد مگر این که شرط خلاف شده باشد». همانگونه که مشاهده میگردد، ضمانتاجرای تخلف از شرط عدم تصرفات ناقله در شرایط خاصی، بطلان عمل مذکور است. ایشان در این مورد که چطور این مواد دلالت بر موضوع بحث دارد، توضیح بیشتری ارائه نداده، صرفاً با اشاره به این مطلب که این مواد، بیانگر حکم مصادیقی از تعهد منفی و ضمانتاجرای تخلف از آن است، نظر مقنن را، بطلان عمل موضوع تعهد منفی بیان میدارد.
لیکن این استناد قابل خدشه است؛ زیرا اولاً، مقنن به صرف تخلف از تعهد منفی، حکم به ابطال مطلق اجاره ننموده است. بلکه بر حسب ظاهر مادۀ 454 مزبور، یک شرط دیگر نیز در حکم بطلان موثر بوده است و این شرط نیز، فسخ بیعی است که شرط عدم تصرفات ناقله، در ضمن آن شده است.
دوم آنکه، طبق ظهور مادۀ مزبور، بطلان اجاره از زمان فسخ بیع است. این در حالی است که شرط عدم تصرف از زمان اصل عقد بیع وجود داشته است و تقابل بین مفاد این شرط و اجاره از زمان انعقاد اجاره خود به خود به وجود میآید، و از زمان انعقاد اجاره که بعد از قرارداد بیع منعقد شده، بر شرط عدم تصرفات ناقله تا زمان فسخ بیع، اثر بطلان بار نشده است. بدین لحاظ باید معتقد بود که اصل شرط عدم تصرفات ناقله به تنهایی، تاثیری در بطلان عمل موضوع تعهد منفی (اجاره) ندارد. اما میتوان گفت که چون شرط عدم تصرفات ناقله در مورد مبیع وجود داشته که نشان دهندة عدم رضایت فروشنده است، مقنن نیز برای حمایت از حق متعهدله، از زمان فسخ عقد اصلی، تصرفات ناقله را که مانع رسیدن فروشنده به حق خود است، باطل میشمارد. بنابراین باید اظهار داشت که وجود شرط عدم تصرفات ناقله و فسخ بیع با یکدیگر منجر به بطلان اجاره گردیده است و صرف تخلف از تعهد منفی (بر خلاف ادعای مذکور)، تاثیری در ایجاد این ضمانتاجرا ندارد.
بند سوم ـ بطلان نسبی
از دیگر نهادهای مذکور در خصوص وضعیت عمل موضوع تعهد، بطلان نسبی است. این نهاد، وضعیتی را در بر میگیرد که در آن، قواعد حمایت از اشخاص مورد نظر مقنن، نادیده انگاشته شده و بدین جهت نیز با استناد به این نهاد، سرنوشت عقد در ید آنان است (قبولی درافشان و محسنی، 1391، ص181). با توجه به این سخن، در خصوص وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد منفی، نهاد بطلان نسبی نیز قابل استناد نیست؛ زیرا «بطلان نسبی اصولاً عبارت از قابلیت ابطال قرارداد توسط طرف یا طرفین قرارداد است» (قبولی درافشان و محسنی، 1391، ص32). در حالی که در تخلف متعهد، عمل منهیعنه در قالب یک قرارداد با شخص ثالث بسته شده یا اینکه تعهد بدون وجود قرارداد از سوی متعهد نقض میشود. بنابراین متعهدله از طرفین قرارداد نیست و یا اینکه اصولاً قراردادی وجود ندارد. بنابراین متعهدله نمیتواند به استناد نهاد بطلان نسبی، عمل مذکور را باطل نماید. به عبارتی استناد به این نهاد از سوی متعهدله در تعهد منفی، سالبه به انتفای موضوع است.
بند چهارم ـ عدم نفوذ یا قابلیت فسخ
بدین ترتیب در رابطه با وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد منفی، صرفاً غیرنافذ بودن و یا قابلیت فسخ، مطرح خواهد بود و همانطور که عنوان شده، در مواردی که ضرر به منافع خصوصی افراد باشد، عقد یا غیرنافذ است یا قابل فسخ (شایگان، 1375، صص90ـ91).
با لحاظ اصول حقوقی و قانون از میان این دو نهاد، به نظر نگارنده، غیرنافذ بودن عمل مذکور با مصلحت متعهدله، سازگارتر است؛ زیرا همانگونه که عنوان شد، با وحدت ملاک مادۀ 65 ق. م.، هر معامله که به ضرر سایر دیان باشد، غیرنافذ است و بدیهی است که متعهدله در تعهدات منفی، از جملۀ داینین متعهد است. وانگهی از جهتی نیز مصلحت متعهدله، ایجاب مینماید که سر نوشت قرارداد مغایر با منافع وی، در اختیار او باشد.
ممکن است گفته شود که قابل فسخ بودن قرارداد نیز، این امکان را به متعهدله میدهد تا عقد مزبور را بر هم بزند. لیکن در جواب باید عنوان نمود که فسخ از زمان اعمال، اثر آن رو به آینده است. بنابراین اعمال حق فسخ، زمان انعقاد تا زمان فسخ قرارداد مغایر را، نمیتواند پوشش بدهد. اما غیرنافذ دانستن آن، چنین امکانی را برای متعهدله فراهم میکند. گذشته از این موارد، عدم نفوذ، از آنجا که مانع از بار شدن اثر قانونی بر قرارداد مذکور میگردد، ضمانتاجرای سنگینتری برای تخلف محسوب میگردد و بدین جهت در راستای حمایت از حقوق متعهدله و کاهش انگیزۀ متعهد برای تخلف، مناسبتر است. همچنین در میان حقوقدانان، برخی (شهیدی، 1386، ص150؛ محقق داماد، 1388، ص275) نیز با این نظر موافق هستند.
در حقوق افغانستان نیز علاوه بر دلایل فوق، این مورد را باید اضافه نمود که، اصولاً حق فسخ قابل مطالبه از دادگاه است و همین امر، اختیار متعهدله در مورد تخلف متعهد و واکنش مناسب را کاهش میدهد. در صورتی که برای رد یا امضای اعمال غیرنافذ در نظام حقوقی افغانستا
ن، متعهدله نیازی به مراجعه به دادگاه ندارد.
فصل نخست:
ضمانتاجرای نخستین
(الزام متعهد و درخواست حق فسخ)
در فقه اسلامی، نظر مشهور آن است که عقد الزامآور است و با صرف تخلف متعهد قابل فسخ نیست. بلکه داین باید الزام مدیون را بخواهد. قانون مدنی ایران نیز در مواجهه با نقض تعهد، ضمانتاجرای اولیه را، حق اجبار متعهد دانسته است. به بیان دیگر، با وقوع تخلف در یک تعهد منفی، متعهدله حق دارد با رجوع به دادگاه، اجبار و الزام متعهد، مبنی بر ترک عمل موضوع تعهد را بخواهد. مادۀ 237 ق. م. در این خصوص اشعار داشته است: «هرگاه شرط در ضمن عقد، شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً، کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را به جا بیاورد و در صورت تخلف، طرف معامله میتواند به حاکم رجوع نموده تقاضاي اجبار به وفاي شرط بنماید».

ر تخلف تعیین گردد (سعد؛ منصور، 1995، ص338).
در حقوق مدنی ایران نیز راه حل فوق در مادۀ 230 ق. م. پیشبینی گردیده است. بنا بر تفسیری از این ماده، در مواردی که طرفین در صورت تأخیر در اجرای قرارداد وجهالضمان معین کنند، توافق ایشان شامل مطالبه اجرای عقد و وجهالضمان است (کاتوزیان، 1386 الف، ص88؛ سلطانزاده، 1373، ص206؛ رویۀ قضایی به موجب رای شمارۀ 2544 شعبۀ 7 دیوانعالی کشور[19]).
همین طور تبصرۀ مادۀ 47 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 نیز به دادگاه اختیار داده است تا با تعیین جریمة مالی متعهد متخلف را وادار به اجرای تعهد خود نماید؛ به این نحو که تبصرۀ مزبور با ارجاع به مادۀ 729 قانون قدیم آیین دادرسی مدنی 1318، تمام مفاد آن را عیناً مقرر نموده است. این تبصره مقرر نموده است: «در صورتي كه انجام عمل توسط شخص ديگري ممكن نباشد مطابق مادۀ 729 آيين دادرسي مدني انجام خواهد شد». مادۀ 729 قانون آیین دادرسی مدنی 1318 نیز عنوان نموده بود: «در موردی که موضوع تعهد عملی است که انجام آن جز به وسیله شخص متعهدممکن نیست دادگاه می‌تواند به درخواست متعهدله در‌حکم راجع به اصل دعوی یا پس ازصدور حکم مدت و مبلغی را معین نماید که اگر محکوم‌علیه مدلول حکم قطعی را در آن مدت اجرا نکند مبلغ‌ مزبور را برای هر روز تأخیر به محکوم‌له بپردازد».
اما در اعتبار کنونی حکم تبصرۀ مذکور در میان حقوقدانان اختلاف وجود دارد؛ منشأ اختلاف از این امر ناشی میشود که قانون آیین دادرسی مدنی 1318 به موجب مادة 529[20] قانون آیین دادرسی مدنی 1379، ملغی اعلام گردیده است. با این وصف، استناد به مفاد مادۀ 729 قانون مزبور، قابل پذیرش نیست (حسینی، 1383، ص123).
لیکن برخی (شمس، 1386 الف، ص393؛ مهاجری، 1387، ص480) با این استدلال که چون قانون اجرای احکام 1356 هنوز نفوذ حقوقی دارد و مقنن در تبصره مادۀ 47 آن، عیناً مفاد مادۀ 729 قانون آیین دادرسی مدنی 1318 را ذکر کرده است (هرچند از باب اختصار اصل حکم عنوان نشده)، لذا مفاد مادۀ 729 مزبور به عنوان بخشی از قانون اجرای احکام مدنی کماکان لازمالاجرا است.
همانگونه که معلوم است، این استدلال بیان میدارد که مفاد مادۀ 729 مذکور به تبع قانون اجرای احکام مدنی لازم الاجراست و از قوت خوبی نیز برخوردار است؛ زیرا، بیان میدارد که صرفاً مفاد تبصرۀ مادۀ 47 و مادۀ 729 یکی است، اما قانون اجرای احکام و قانون آیین دادرسی مدنی 1318 دو قانون جداگانه هستند که ملغی شدن یکی، تأثیری در اعتبار دیگری ندارد. به همین جهت نیز حکم تبصرۀ مادۀ 47 مذکور، اکنون معتبر است و به همین دلیل در مواردی که اجرای تعهدات قایم به شخص است، دادگاه میتواند متعهد مستنکف را به جریمۀ مالی در ازای تأخیر خود محکوم سازد (صدرزاده افشار، 1387، ص450؛ شمس، 1386 ب، ص250). این قوت استدلال، دیگرانی (کاتوزیان، 1380 ب، ص137؛ حاجی ویسی، 1390، ص46) را نیز با خود همراه نموده است.
در این خصوص عدهای (جعفری لنگرودی، 1382، ص211) با این بیان که حکم مادۀ 729 فاقد پیشینۀ فقهی در فقه امامیه است، آن را غیرشرعی توصیف نمودهاند. لیکن این سخن، قابل انتقاد است؛ زیرا بسیاری از مسایل مستحدثة امروزی، پیشینۀ فقهی ندارند. بلکه احکام آنها با کمک اصول حقوقی استنباط میشوند که ما میتوانیم مسئلۀ مزبور را از همین دسته محسوب بنماییم. وانگهی، همانگونه که بیان شد این گونه غرامتها، از آنجا که از انگیزۀ متعهد در مورد انجام تخلف و اصرار بر آن میکاهد، بسیار با طبیعت تعهدات منفی و رعایت مصلحت متعهدله، سازگار است.
بند دوم ـ شرایط درخواست صدور حکم فسخ قرارداد و استثنائات آن
همانگونه که عنوان شد مقنن افغانستان حق درخواست صدور حکم فسخ عقد را در عرض الزام متعهد، جایز دانسته، لیکن صدور این حکم را منوط به احراز شرایطی کرده است (الف). همچنین اجرای این حق را در مواردی ممکن ندانسته است (ب)، که ذیلاً بیان میگردد.
الف ـ شرایط حق درخواست صدور حکم فسخ
در این خصوص مادۀ 742 ق. م. ا. مقرر داشته است: «موافقه طرفین عقد مبنی بر فسخ آن بدون حکم محکمه، در صورت عدم ایفاء وجایب ناشی از عقد جواز دارد. این موافقه سبب معافیت از ابلاغ فسخ نمیگردد، مگر اینکه در مورد معافیت از ابلاغ موافقه تحریری طرفین به عمل آمده باشد». بنابراین با لحاظ حکم این ماده و مادۀ 739 این قانون، برای فسخ قرارداد در صورت تخلف متعهد، اجتماع شرایط ذیل ضروری است؛ به عنوان اولین شرط، متعهدله باید فسخ عقد را از دادگاه مطالبه کند. این امر بدان معناست که خود رأساً قادر به فسخ قرارداد نیست، مگر جایی که طرفین قرارداد بر آن موافقت کنند.
در این رابطه این سوال مطرح است که آیا توافق بر اجرای فسخ بدون حکم دادگاه، بعد از وقوع تخلف نیز معتبر است یا اینکه این توافق لزوماً باید در زمان انعقاد عقد شکل گرفته باشد؟ به عبارتی آیا میتوان در ارتباط با عقد، بعد از انعقاد آن، توافق معتبری داشت یا خیر. برای جواب به این سؤال میطلبد که به پرسش دیگری با این مضمون که آیا مقنن افغانستان شروط الحاقی را معتبر دانسته، پاسخ داد؛ در این باره، استقرا مواد ق. م. ا. به سهولت ما را به جواب میرساند؛ مقنن در موادی اجازۀ توافقهای لاحق بعد از انعقاد عقد را به متعاهدین داده است. در این راستا، مادۀ 696 ق. م. ا. در بند نخست خود، تعدیل عقد را بعد از لزوم آن، با رضایت طرفین مورد پذیرش قرار داده است. این ماده اشعار داشته است: «1 ـ عقد بعد از انفاذ لازم پنداشته شده، رجوع
از عقد و تعدیل آن بدون رضایت طرفین یا حکم قانون، جواز ندارد…»[21]. بدین ترتیب با استناد به اطلاق این ماده، مقنن در نظام حقوقی افغانستان، امکان توافق بعدی، حتی بعد از تخلف متعهد را، ممکن دانسته است.
شرط دوم برای اثربخشی فسخ و بعد از انجام فسخ ضرورت مییابد. بنابر دلالت مادۀ 742 ابلاغ فسخ به متعهد ضروری است، مگر مواردی که موافقت تحریری بین طرفین به وجود بیاید. همچنین شکل ابلاغ نیز باید به صورت کتبی باشد که به طور معمول، با فرستادن اظهارنامه صورت میگیرد. شرط علم متعهد، از فسخ عقد از سوی متعهدله، ریشه در فقه حنفی دارد. به عنوان نمونه برخی (موصلی حنفی، بی تا، ص263) برای فسخ عقد به وجود علم متعهد، برای صحت آن اذعان کردهاند.
ب ـ استثنائات وارد بر حق درخواست حکم فسخ
به طور کلی حق درخواست حکم فسخ، استثنائاتی نیز دارد؛ مورد نخست، مادۀ 740 ق. م. ا. است که بیان نموده است: «در حالت ابلاغ فسخ، محکمه میتواند مدیون را غرض اجرای وجیبه مهلت بدهد»[22]. مفاد این ماده، شبیه مادۀ 277 ق. م.[23] است که به دادگاه، اختیار تقسیط و دادن مهلت به متعهد را داده است. مبنای این مهلت و تقسیط دین نیز، اجرای عدالت است (کاتوزیان، 1377، ص629). بنابراین جایی که بدهکار توانایی وفای به عهد را داشته باشد، ولی پرداخت آن وی را دچار مشقتی غیر منصفانه کند یا صدمهای دیگر بر او وارد آید که در نظر دادرس موجه نباشد، میتوان با اطلاق این ماده، دادن مهلت را توجیه نمود.
همچنین در دادن مهلت عادله، وضعیت مدیون از جهت عدم ارتکاب تقصیر در پرداخت دیون و عدم اعسار، ملاک است. قاضی نیز باید بسنجد که در اثر این امر، ضرر ناروایی بر متعهدله وارد نگردد و از سویی نیز هیچ مانعی اعم از قانونی یا قراردادی، برای اعطای مهلت وجود نداشته باشد (سنهوری، 1985، صص95 و 781ـ782).
مورد دوم نیز حالتی است که مقدار انجام نشدۀ تعهد معهود، ناچیز است. در این راستا مادۀ 741 ق. م. ا. مقرر داشته است: «هرگاه آنچه را مدیون ایفاء ننموده، نسبت به تعهد ناچیز باشد، محکمه میتواند مطالبه فسخ را رد نماید». ظاهراً این ماده از مصادیق جزء 3 بند 2 مادۀ 9 ق. م. ا. است که اجرای حق را، در موارد ناچیز بودن جذب منفعت یا دفع ضرر، نسبت به ضرر وارد به طرف دیگر قرارداد، ممکن ندانسته است. متعهد برای اجرای حکم مادۀ 741 مزبور و ممانعت از فسخ قرارداد، باید ناچیز بودن ضرر وارد به متعهدله را در حالت عدم اجرای تعهد نسبت به ضرری که در صورت فسخ عقد به وی وارد میگردد، اثبات کند (بدین ترتیب بر خلاف ظاهر مادۀ 741 مزبور که ناچیز بودن مقدار تعهد انجام نیافته را ملاک قرار داده، ملاک صحیح، ناچیز بودن ضرر مورد انتظار از عدم اجرای قرارداد برای متعهدله است).
مبحث دوم ـ استثنائات ضمانتاجرای نخستین
منظور از این استثنائات، مواردی است که به هر دلیل با وجود شرایط مذکور در گفتار نخست مبحث نخست، ضمانتاجرای نخستین قابل اعمال نیست. این استثنائات عبارتند از، تمسک متعهد به حق حبس (گفتار نخست)، اجرای قاعدۀ لاضرر (گفتار دوم) و شرط عدم نکاح (گفتار سوم) که به مطالعة هر یک خواهیم پرداخت.
گفتار نخست ـ استناد متعهد به وجود حق حبس
به طور کلی در تعهدات معوض، هر گاه متعهدله از اجرای تعهد خود سرباز زند، متعهد نیز حق دارد از اجرای تعهد خویش، خودداری ورزد. بنابراین اگر هر یک از بایع یا مشتری از اجرای تعهدات خود، استنکاف ورزد، طرف مقابل او نیز چنین حقی را دارا خواهد بود (انصاری، 1421، ص487؛ جعفری لنگرودی، 1359، ص821؛ سرخسی، 1421، ص161؛ محمصانی، 1983، ص522). مقنن افغانستان در مادۀ 745 ق. م. ا. در این خصوص مقرر نموده است: «هرگاه اجرای وجیبه متقابله در عقود معاوضه یکی از دیگری متأخر باشد، صاحب وجیبۀ لاحق می تواند از اجرای وجیبۀ خود تا وقتی که جانب مقابل به اجرای وجایب خود اقدام نکرده، امتناع ورزد». مادۀ 746 همین قانون نیز در ادامه اعلام نموده است: «هرگاه اجرای وجایب طرفین در عقود معاوضه در وقت واحد لازم باشد، طرفین میتوانند در عین وقت موضوع تعهد را به یکدیگر تسلیم نموده و یا آن را نزد شخص عادل بگذارند، تا هر یک حق خود را در وقت واحد تسلیم کند».
براساس مفاد مواد فوق، در فضای حقوق افغانستان، در دو حالت متعهد میتواند به حق حبس استناد کند؛ نخست، تخلف متعهدی که به لحاظ زمانی، اجرای تعهد وی متقدم بر انجام تعهد طرف قرارداد است و دوم، همزمان بودن اجرای تعهدات. در چنین حالتی نویسندگان حقوقی (فرج الصده، 1974، ص606) چند شرط را برای استناد به حق حبس برشمردهاند؛ اولاً اینکه، عقد برای طرفین الزامآور باشد. لیکن پذیرش این شرط با تردید همراه است؛ زیرا عقد جایز نیز تا زمان فسخ، برای طرفین ایجاد الزام میکند، مگر اینکه فسخ شود (مادۀ 651 ق. م. ا.؛ کاتوزیان، 1386 الف، ص67). لیکن، میتوان منظور از الزامآور بودن را منصرف به معوض بودن دانست؛ زیرا در لسان فقهای حنفی (بغدادی قدوری، 1392، ص312؛ موصلی حنفی، ب. ت.، ص322) عقود تبرعی (غیر معوض) الزامآور[24] نیستند و متعهد نیز بر اجرای آن اجبار نمیشود، حتی اگر فسخ نشوند.
ثانیاً، نباید مانعی برای اجرای تعهد وجود داشته باشد و بتوان، تعهد مذکور را مطالبه نمود. به عنوان نمونه اگر تعهد یکی از طرفین، مشمول مرور زمان شده باشد، این تعهد دیگر قابل مطالبه نیست (مادۀ 96
5 ق. م. ا.[25]). ثالثاً، در اجرای این حق سوءاستفاده[26] نگردد؛ مانند موردی که از تعهد اولی مقدار ناچیزی باقی مانده باشد و متعهدله تعهد اول، با دستاویز قرار دادن آن، بخواهد از اجرای تعهد خود سرباز زند، مگر در مواردی که تعهد قابل تجزیه است. در صورت تجزیهپذیر بودن تعهد، متعهدله میتواند به همان نسبت اجرا نشدۀ تعهد طرف مقابل، از اجرای تعهد خود امتناع کند (شهیدی، 1388، ص39؛ فرج الصده، 1974، صص607ـ608).
رابعاً، یکی از تعهدات متقابل از بین نرود و حق حبس نیز، اسقاط نشده باشد، و نهایت آنکه متعهد متخلف، برای تضمین حق طرف مقابل تضمین کافی نداده باشد. مادۀ 844 ق. م. ا. اشعار داشته است: «شخصی که به دادن مالی تعهد نماید، تا وقتی که طرف مقابل به ایفای تعهد ناشی از تعهد مدیون که مرتبط به آن است، نپردازد یا تضمینات کافی برای ایفای تعهد مذکور ندهد، میتواند از دادن مال مذکور امتناع ورزد». بدین ترتیب سپردن تضمین نیز یکی از عوامل مسقط حق حبس در حقوق افغانستان است.
همچنین باید افزود که، یکی از تعهدات با قصد و رضا انجام نشده باشد. زیرا بنابر دلالت مواد 505 و 543 ق. م. ا.[27]مقنن، عمل شخص مجبور و مکره یا فاقد اهلیت را صحیح ندانسته است
در فقه حنفی، برخی (موصلی حنفی، بی تا، ص314) یک شرط دیگر را نیز برای تمسک به حق حبس لازم شمردهاند. از دید ایشان حق حبس در مواقعی ایجاد میشود که در اثر عمل معهود، اثری در عین متعلق به طرف مقابل ایجاد گردد. به عنوان مثال اگر از عمل شخصی در عین اجاره، اثری پدید آید، آن شخص حق حبس دارد و الا نه تنها حق حبس به وجود نمیآید. بلکه در صورت حبس، عمل وی غصب تلقی میگردد. طبق این دیدگاه، باربر حق حبس ندارد؛ زیرا معقودعلیه، نفس عمل حمل کردن است که، اثری در عین مال ندارد. لیکن این نظر، در نظر مقنن پذیرفته نیست. زیرا همانگونه که عنوان شد، صرف تعهد متقابل، موجبی برای تمسک به حق حبس است.
در مقابل، حق حبس در قانون مدنی[28] ایران به طور صریح پذیرفته نشده است؛ بلکه در دو مادۀ 377 در بحث آثار عقد بیع (در فقه رک. طوسی، 1378، ص121) و 1085[29] در موضوع ازدواج به آن اشاره شده است. مادۀ 377 مذکور اشعار داشته است: «هر یک از بایع و مشتري حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداري کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر اینکه مبیع یا ثمن مؤجل باشد در این صورت هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود». مادۀ 1085 نیز مقرر نموده است: «زن میتواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاي وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند مشروط بر اینکه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود». بنابراین برای تحقق حق حبس در مواد فوق، باید زمان اجرای هر دو تعهد یکسان باشد و هیچ یک از متعاهدین تعهد خود را اجرا نکرده باشند (شهیدی، 1382، ص39؛ کاتوزیان، 1380 الف، ص98).
قابل توجه است که عدم ذکر نهاد حق حبس به صورت قاعدۀ عام، سبب اختلاف در میان حقوقدانان ایران گردیده است؛ برخی (شهیدی، 1386، ص46)[30] این نهاد را، یک امر خلاف قاعده دانسته و بدین لحاظ نیز آن را صرفاً در موارد مصرح قانونی، قابل تمسک میدانند. بر اساس این نظر، اگر متعهدی در انجام تعهدات مرتبط با عقد بیع مانند تسلیم مبیع، تخلف کند، خریدار نیز حق دارد با وجود شرایط ایجاد حق حبس، از ایفای تعهدات متقابل خود خودداری ورزد. اما اگر متعهدی در عقد اجاره، دربارۀ تسلیم عین مستأجره مرتکب تخلف گردد، مستأجر در مورد تعهدات ناشی از شرط ضمن عقد اجاره، حق حبس ندارد.
نتیجۀ مذکور قابل انتقاد است؛ زیرا از یک سو همانگونه که ذکر شد مقنن در عقود بیع و نکاح که تفاوت بسیاری از هر حیث با یکدیگر دارند به این نهاد اشاره کرده و مهمتر آنکه، با وجود این تفاوتها، شرایط ایجاد و استناد به حق حبس را نیز یکسان قرار داده است (حال بودن و عدم انجام تعهدات). بدین لحاظ سخت به نظر میرسد که دو عقد تا این حد متفاوت، یک خصیصۀ مشترک (نهاد حق حبس) داشته باشند، ولی سایر عقود، چه معین و چه نامعین را فاقد این خصیصه بدانیم. از این گذشته، فقها به طور معمول قواعد عمومی معاملات را در عقد بیع مطالعه مینمایند. این امر بدان معناست که ذکر حق حبس در عقد بیع در کتب فقهی (به عنوان نمونه رک. سمرقندی، 1993، ص29؛ کاسانی، 1994 ب، ص345؛ طوسی، 1378، ص121)، به معنای عدم وجود این نهاد در سایر عقود نیست، که شاهد مثال نیز بیان حق حبس در عقد نکاح (کرکی، 1411، ص355؛ عاملی، 1413، ص421؛ کاسانی، 1994 ج، ص425) است.
از سویی نیز، اعتقاد به خلاف قاعده بودن حق حبس، خصوصاً وقتی مبنای آن شرط ضمنی، بنای عقلا (اردبیلی، 1429، ص504؛ خمینی، 1363، ص372) و یا ارادۀ مشترک متعاهدین (شهیدی، 1375، ص192؛ کاتوزیان، 1380 ب، ص89) باشد و از سویی در عقود معاوضی نیز، اقتضای عقد را تملیک و تملک عوضین به متعاهدین در نظر بگیریم (خوانساری، 1405، صص97ـ98)، مبانی مذکور با خلاف قاعده بودن حق حبس سر سازگاری ندارد، علاوه بر آنکه سبب میگردد تا انگیزۀ تخلف متعهد افزایش یابد. وانگهی این موضوع در تعهدات منفی که بیشتر، ضمانتاجراها جنبۀ پیشگیری و تأثیر بر انگیزه را دارد، اهمیت دو چندان مییابد.

تخصیص زده شده است. برخی (امامی، 1375، ص43) با این بیان که عقد اجاره فاقد خصوصیت ویژهای است که چنین حکم استثنایی را برتابد، این حکم را صرفاً عدول بدون توجیه مقنن دانستهاند.
در مقابل برخی (کاتوزیان، 1380 الف، ص270) مدعی شدهاند که حکم این ماده ناظر به زمان ایجاد حق فسخ است. بنابراین در خصوص چگونگی اعمال حق فسخ، احکام مواد 237 ق. م. به بعد مجراست. هرچند این سخن در جهت هماهنگی حکم مادۀ مزبور با قواعد عمومی است. اما بدیهی است که قابل تصور نیست که، ابتدا حق الزام متخلف به انجام تعهد، و در صورت عجز، متعهدله حق فسخ را داشت (مفاد توجیه ارائه شده)، و در عین زمان نیز بتوان قرارداد نقض شده را فسخ کرد (مفاد حکم مادۀ 496 ق. م.)؛ زیرا مفاد این احکام با یکدیگر متناقض است. وانگهی اگر مقنن به قواعد عمومی شروط ضمن عقد نظر داشت، به طور قطع، حکم به ایجاد حق فسخ از ابتدا نمینمود. مضافاً اینکه با توجیه مذکور، قسمت ذیل ماده که خیار فسخ را از زمان تخلف ثابت دانسته است، عبث مینماید.
یکی دیگر از استثنائات قانونی، وجود مواد 742 و 579 ق. م. ا. است؛ زیرا حسب آزادی ارادی و قراردادی پذیرفته شده در نظام حقوقی افغانستان، طرفین قرارداد میتوانند از همان ابتدا حق فسخ را به طور مکتوب در صورت نقض قرارداد، پیشبینی نمایند. بنابراین متعهدله میتواند بدون نیاز به مراجعه به دادگاه ، خود را از شر قراردادی که اجرا نشده، برهاند.
فصل سوم:
شرایط ایجاد حق جبران خسارت
حق جبران خسارت به عنوان قاعدهای عمومی در حقوق، شناخته شده و هدف از این حق نیز، حمایت از شخص متضرر است؛ مادۀ 221 ق. م. اشعار داشته است: «اگرکسی تعهد اقدام به امري را بکند یا تعهد نماید که از انجام امري خودداري کند، در صورت تخلف، مسئول خسارت طرف مقابل است مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد، عرفاً به منزلۀ تصریح باشد و یا بر حسب قانون، موجب ضمان باشد». هرچند در این ماده، مطالبۀ خسارت منوط به تصریح قرارداد، قانون یا عرف شده است. لیکن در حال حاضر عرفاً، هر گونه خسارتی قابل مطالبه است و عملاً نیاز به تصریح در قرارداد یا قانون وجود ندارد و اصولاً همین تصریح عرفی برای مطالبۀ خسارت در هر شرایطی کافی است.
همچنین مادۀ 730 ق. م. ا. نيز در اين خصوص مقرر مينمايد: «هرگاه متعهد نتواند وجيبه را در مورد عقد عيناً ايفا نمايد يا اجراي وجيبه را از مدت معينه به تأخير اندازد، محكمه ميتواند عليه او حكم ضمان را صادر نمايد. مگر اينكه ثابت گردد كه عدم امكان وفا يا تاخير در اجراي وجيبه ناشي از سببي بوده كه وي در آن دخيل نبوده است». بنابر مفاد این ماده، در حقوق افغانستان مطالبۀ خسارت، منوط به تصریح عرفی یا قراردادی نیست، بلکه بدون هیچ قیدی از سوی متعهدله قابل استناد است.
بدین ترتیب بر طبق مفاد مواد فوق، حق جبران خسارت از حقوق ثابت متعهدله در صورت نقض تعهد است. لیکن این حق منوط به احراز شرایط مقرر در قانون است. مقنن هر دو کشور در مواد متعددی از قانون مدنی، به این شرایط اشاره کردهاند. بدین لحاظ برای تبيين حق جبران خسارت، نياز است تا شرايط مذكور مورد مطالعة تفصيلي قرار بگيرند. اين شرایط به طور كلي در قالب سه عنصر نقض تعهد (مبحث نخست)، ورود ضرر (مبحث دوم) و وجود رابطة سببیت بین نقض تعهد و ورود ضرر (مبحث سوم)، تجلی یافتهاند.
مبحث نخست ـ نقض تعهد
تعهدات قراردادی یا به طور صریح ناشی از عقد هستند، یا اینکه با طبیعت و اقتضای اجرای تعهد، ارتباط دارند. بنابراین نقض تعهد منفی قراردادی به دو صورت کلی، نقض تعهدات صریح (گفتار نخست) و نقض تعهدات مرتبط با طبیعت تعهد رخ خواهند داد، که مورد تبیین قرار خواهند گرفت.
گفتار نخست ـ نقض تعهدات صریح
در اجرای قرارداد، اصل آن است که تمام مفاد قرارداد همانگونه که مورد تراضی قرار گرفته، اجرا گردد (مادۀ 277 ق. م.: « متعهد نمیتواند متعهدله را مجبور به قبول قسمتی از موضوع تعهد نماید…» و مادۀ 730 ق. م. ا.). بنابراین، هرگونه اجرای ناقص یا عدم اجرای تعهد که مورد رضایت متعهدله نباشد، موجبی برای مسئولیت متعهد است[43]، که در این حالت سبب مسئولیت متعهد، تأخیر در اجرای جزئی از موضوع تعهد خواهد بود. همچنین اگر اصل تعهد قابل تجزیه نباشد[44]، باید خسارت کامل ناشی از عدم اجرای تعهد را قابل مطالبه دانست؛ زیرا تخلف جزئی به معنای آن است که تمام تعهد انجام نشده است، مانند تعهد به عدم ایجاد ساختمان.
در فرض فوق، عدم اجرای تعهدات ناشی از شروط ضمن عقد نیز به منزلۀ عدم انجام تعهدات قراردادی است. و اگر این شروط از لوازم مقتضای عقد باشد، متعهدله حق دارد که خسارت ناشی از عدم انجام تمام قرارداد را درخواست کند (کاتوزیان، 1380 ب، ص159). همچنین خسارت تاخیر انجام تعهد با الزام به انجام تعهد قابل جمع است. مادۀ 515 ق. آ. د. م. 1379 در این خصوص مقرر مینماید: «خواهان حق دارد ضمن تقديم دادخواست يا در اثناي دادرسي و يا بطور مستقل جبران خسارات ناشي از دادرسي يا تاخير انجام تعهد يا عدم انجام آن را كه به علت تقصير خوانده نسبت به ادا حق يا امتناع از آن به وي وارد شده يا خواهد شد، همچنين اجرتالمثل را به لحاظ عدم تسليم خواسته يا تاخير تسليم آن از باب اتلاف و تسبيب از خوانده مطالبه نمايد…».
یکی دیگر از صور نقض قرارداد، عدم رعایت شرط اجل است؛ اگر اجرای تعهد در اثر تاخیر متعهد، غیر ممکن گردد، مسئولیت متعهد به طور کامل باقی
ست (سماواتی، 1380، ص44). همچنین اجرای زودهنگام تعهد نیز در صورتی که شرط اجل به سود متعهدله باشد، نوعی نقض قرارداد است، و سبب ایجاد مسئولیت متعهد میشود. مانند قرارداد عدم فروش کالا در یک فصل خاص، که انگیزۀ متعهدله ایجاد انحصار در فروش کالاست. حال اگر متعهد زودتر از موعد اقدام به اجرای قرارداد کند، محرز است که هدف متعهدله محقق نمیشود، هرچند که متعهد به این داعی، ناآگاه باشد. لازم به تذکر است که تخلف از انگیزه در فقه امامیه بی تاثیر است، مگر آنکه در قالب شروط ضمن عقد بیاید (آل کاشفالغطا، 1361، ص42). لیکن در این مثال، چون شرط زمانی رعایت نشده، سبب مسئولیت متعهد میگردد، نه عدم رعایت انگیزۀ متعهدله. در فقه حنفی نیز این امر تخلف محسوب میشود، مگر اینکه متعهد (با این فرض که اجل به سود وی است) اجل را ساقط کند (ابن عابدین، 1415، ص282).
در قانون مدنی ایران نیز تاثیر انگیزه در عقد، به آن اندازه است که میتوان عقد را به دلیل نامشروع بودن آن، باطل انگاشت (مادۀ 217 ق. م.[45]). اما انگیزۀ مشروع نیز الزامی را متوجۀ متعهد نمیکند. به همین سبب متعهدله باید بوسیلۀ چارهاندیشی، از هدف و انگیزۀ خود پاسداری کند. بهترین روش در این مورد، آوردن اهداف و انگیزهها، در قالب شروط ضمن عقد و تعیین وجه التزام است. در هر حال وجود شرط اجل، یکی از مصادیق تعهد به نحو وحدت مطلوب یا تعدد مطلوب است و به همین دلیل، رعایت شرط زمانی از سوی متعهد ضروری است. به هر حال در اینگونه موارد، اصل آن است که زمان اجرای تعهد جنبۀ فرعی داشته (کاتوزیان، 1386 ب، ص163) و به نفع مدیون نیز تفسیر میشود (مادۀ 603 ق. م. ا.[46]).
گفتار دوم ـ نقض تعهدات مرتبط با طبیعت قرارداد
یکی دیگر از موارد نقض تعهد آن است که متعهد، موضوع تعهد را به گونهای که مورد نظر متعهدله است، اجرا نکند. به عنوان نمونه در مثال قبلی، از آنجا که هدف متعهدله از قرارداد عدم فروش، ایجاد انحصار در فروش است، باید قرارداد عدم فروش نیز مخفی بماند تا سایر رقبا از عرضۀ کمتر کالا و در نتیجه افزایش تولید باز بمانند. در چنین وضعی اگر متعهد با علم به هدف متعهدله، اقدام به افشای مفاد قرارداد مذکور بنماید، نقض قرارداد صورت گرفته است؛ زیرا طبیعت و مقتضای چنین قراردادی محرمانه بودن آن را ایجاب میکند. در برخورد با چنین شرایطی مادة 697 ق. م. ا. اعلام داشته است: «عقد بر آنچه که شامل آن بوده و حسن نیت مقتضی آن باشد، نافذ میگردد. همچنان عقد… شامل تمام آنچه طبیعت وجیبه مطابق با حکم قانون، عرف و عدالت مقتضی آن باشد، نیز میباشد». همچنین این امر از مصادیق اضرار به غیر است (مفاد بند 2 مادۀ 9 ق. م. ا.). بنابراین حتی اگر در قرارداد ذکر نگردد، متعهد ملزم به رعایت آن است. از سویی نیز این نقض تعهد، منجر به غیرممکن شدن یا برآورده نشدن تمامی انتظارات متعهدله خواهد شد (مانند مواد 375 و 422 ق. م.[47]).
در پایان توجه به این نکته الزامیست که هرچند، حق فسخ میتواند در اثر نقض قرارداد ناشی از قوۀ قاهره نیز به وجود بیاید. لیکن در مورد نقض تعهد برای جبران خسارت، تنها تخلفی میتواند مورد استناد باشد که ناشی از عمل عامدانه یا قصور متعهد است. مادۀ 776 ق. م. ا. در این باره عنوان میدارد: «هرگاه به اثر خطا و یا تقصیر، ضرری به غیر عاید گردد مرتکب به جبران خساره مکلف میباشد». همچنین مادۀ 764 ق. م. ا. مقرر میدارد: «متسبب ضرر وقتی مکلف به تادیه ضمان پنداشته میشود که فعل او منجر به وقوع ضرر شده باشد». مادۀ 779 نیز اضافه نموده است: «محکمه جبران خساره را به تناسب ضرر عایده تعیین مینماید، مشروط بر اینکه ضرر مستقیماً از فعل مضر نشأت کرده باشد». همانگونه که برداشت میشود، مقنن افغانستان برای جبران خسارت انتساب فعل مضر را برای احراز مسئولیت متعهد، ضروری میداند.
این نظر در حقوق مدنی ایران نیز قابل قبول است؛ زیرا هرچند مقنن در مادۀ 221 ق. م. اخذ خسارت را مشروط به تصریح طرفین، وجود عرفی و یا حکم قانون کرده است، لیکن باید اظهار داشت که در عرف امروز هیچ زیانی بدون جبران باقی نمیماند و نمیتوان ضرری را یافت که عرف آن را قابل مطالبه نداند. وانگهی با وجود مادۀ 515 ق. آ. د. م.، وجود شروط فوق برای حق مطالبۀ خسارت منتفی است (شهیدی، 1388، صص71ـ72). بنابراین حکم قانون آن است که هر کس مسئول جبران خساراتی باشد که از فعل او ناشی شده است (مواد 328 تا 335 ق. م.). به عنوان مثال، در فرض تسبیب د ورد خسارت، تنها تعدی برای انتساب ضرر شرط است، نه قصد شخص مسبب (بدران، ب. ت. ب، ص558)؛ زیرا ضمان در نتیجۀ تعدی است و تنها فایدۀ تصریح به جبران خسارت، در مورد خسارات غیر متعارف است (کاتوزیان، 1387، ص211).
از طرفی نیز، چون در تعهد به نتیجه، نتیجۀ معین، مد نظر طرفین است، صرف عدم حصول آن نتیجه، برای مطالبۀ خسارت کافیست (کاتوزیان، 1380 ب، ص169). بنابراین صرف نظر از اینکه مبنای مسئولیت در حقوق ایران چیست، در تعهدات منفی باید انتساب نقض تعهد را شرط ضروری برای مطالبۀ خسارت دانست.
برخی (سلطانزاده، 1373، ص57) معتقدند که تعهدات منفی از انواع تعهد به نتیجه نیز نمیباشد؛ زیرا در تعهد به نتیجه، قوۀ قاهره میتواند سبب عدم مسئولیت متعهد گردد. در حالیکه در تعهدات منفی، تصور اینکه قوۀ قاهره سبب عدم انجام تعهد گردد، منتفی است؛ زیرا قوۀ قاهره صرفاً میتواند مانع از انجام کار گردد، که در تعهدات مثبت قابل تصور بوده و موجب
تخلف است. به همین دلیل، چون قوۀ قاهره در تعهدات منفی قابل تصور نیست، رفع مسئولیت به سبب آن نیز منتفی است. بنابراین، تعهد منفی از مصادیق تعهد به نتیجه نیست و عنوان داشتهاند که در هر صورت، تخلف و انجام عمل موضوع تعهد منفی، موجب مسئولیت متعهد است.
نتیجۀ فوق، جدا از آنکه با ظاهر مواد قانون مدنی ایران سازگار نیست (به عنوان نمونه، مادۀ 227 ق. م. اعلام میکند: «متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تادیۀ خسارت میشود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام، به واسطۀ علت خارجی بوده است که نمیتوان مربوط به او نمود». همچنین مادۀ 229 همین قانون اضافه نموده است: «اگر متعهد به واسطۀ حادثهای که دفع آن خارج از حیطۀ اقتدار اوست، نتواند از عهدۀ تعهد خود برآید، محکوم به تادیۀ خسارت نخواهد بود». بنابراین با استناد به اطلاق مواد فوق، مشهود است که مقنن قوۀ قاهره را در هر حال سبب عدم مسئولیت معرفی نموده است)، با مثالی که در ابتدای این مبحث نیز ذکر شد، قابل خدشه و رد است.
زیرا بدیهی است به این علت که قوۀ قاهره رابطۀ بین ضرر و فعل متعهد را از بین میبرد، سبب عدم مسئولیت میگردد. بنابراین مدیون با اثبات اینکه عدم اجرای تعهد منتسب به سبب خارجی است، مسئول پرداخت خسارت نخواهد بود (شلیبک، 2002، ص239). از طرفی نیز، قوۀ قاهره ممکن است سبب انجام یا عدم انجام عملی گردد؛ به عنوان مثال، حادثهای مانند سیل که ممکن است ورود به منطقهای را غیرممکن گرداند. در عین حال نیز سبب خروج بالاجبار ساکنان همان منطقه گردد. حال اگر یکی از ساکنان منطقۀ سیل زده، در قراردادی تعهد به عدم ترک همان مکان داده باشد، محرز است که تخلف روی داده، ولی متعهد به دلیل عدم انتساب ضرر به عمل وی، مسئول پرداخت خسارت ناشی از نقض تعهد نیست. در حالی که حق فسخ ناظر به آینده و برای حمایت از متعهد است. بنابراین عدم وجود یا وجود رابطۀ علیت میان ضرر و نقض تعهد، نباید تأثیری بر حق فسخ داشته باشد.
بنابراین، برای اثبات مدعای فوق، باید دلیل خاص ارائه گردد و الا به دلیل ظهور مواد 227 و 229 ق. م. و دو مثال فوق، بعید به نظر میرسد که نتوان قوۀ قاهر را در تعهدات منفی دخیل دانست، و به تبع این امر نیز حکم بر برائت متعهد بیتقصیر نداد. بدین دلیل باید گفت که صرفاً در صورتی که نتایج تعهد به نحوی تضمین شوند، هیچ حادثهای سبب معافیت متعهد نخواهد شد (کاتوزیان، 1380 ب، ص152).
مبحث دوم ـ ورود ضرر
در حقوق مدنی ایران از عنصر ورود ضرر به دلیل بداهت آن، سخن به میان نیامده است. لیکن، این شرط از مواد 515 و 520 ق. آ د. م. 1379، م. 1 ق. م. م. و مادۀ 1216 ق. م.[48] قابل استنباط است (نصیری خوزانی، 1379، ص143). بنابراین، باید ورود ضرر به متعهدله را یکی از شرایط ضروری برای اقامۀ دعوای جبران خسارت دانست. به عبارتی، متعهدله علاوه بر نقض قرارداد و عدم اجرای تعهد منفی، باید اثبات کند که در اثر نقض قرارداد، به وی خسارت نیز وارد شده است.
در حقوق افغانستان نیز در این خصوص، مواد 733 و 734 ق. م. ا. قابل استناد است. مادۀ 733 ق. م. ا. مقرر مینماید: «در مواردی که ضرر عاید بیشتر از اندازۀ ضمان تعیین شده باشد، داین نمیتواند مقدار اضافی را از مدیون مطالبه نماید، مگر اینکه ثابت نماید که مدیون مرتکب خیانت یا خطای فاحش گردیده است». مادۀ 734 نیز اضافه نموده است: «محکمه میتواند در صورت عدم موافقۀ قبلی به اندازۀ ضمان یا عدم تصریح آن در قانون، با درنظر داشت خساره وارده بر دائن و کسر عوائد وی، اندازۀ آن را تعیین نماید». طبق مفاد این مواد، خسارت پرداختی باید با ضرر تناسب داشته باشد مگر در مواردی که مقدار آن به طور توافقی تعیین شده باشد. بنابراین درخواست مطالبۀ خسارت تابع ضرر وارده است و این بدان معناست که اثبات ورود ضرر برای مطالبۀ خسارت، ضروری است.
در قوانین هیچ یک از دو کشور، ضرر تعریف نشده است. اما بر اساس نظرات حقوقی، ضرر به معنای نقص در اموال یا فوت منفعت مسلم، یا ورود لطمه به سلامت حیثیت و عواطف شخصی است (کاتوزیان، 1386 ب، ص142). به عبارتی هر نوع اذیت و آزار و مفسدهای که به جان، مال، جسم و آبروی دیگران برسد، ضرر محسوب میشود (محمصانی، 1948، ص23). بدین لحاظ ضرر میتواند در اشکال گوناگون متجلی شود و مصادیق متعدد و متنوعی نیز داشته باشد که عملاً قابل شمارش و بررسی نیست. بنابراین روش صحیح و منطقی تبیین شرط «ورود ضرر» مورد حمایت مقنن، تبیین خصوصیاتی است که سبب میگردد، ضرر قابلیت مطالبه داشته باشد. این خصوصیات عبارتند از مسلم بودن (گفتار نخست)، مستقیم بودن (گفتار دوم) که روشن شدن مفهوم هر یک، نیازمند آن است که مورد مطالعة دقیق قرار بگیرند.
گفتار نخست ـ مسلم بودن ضرر

1. با توجه به قدمت موضوع جرائم علیه شخصیت معنوی افراد که همزمان با هبوط حضرت آدم(ع) به زمین و گسترش جامعه اولیه انسانی، می باشد. نظرات و دیدگاه ها بسیار زیاد بوده و علوم مختلف به بررسی آن پرداختند که همین پراکندگی وتشتت آراء و گاهی متناقض، رسیدن به یک نتیجه قطعی را دشوار می کرد که در این پژوهش مبنا را بر نظم قرآن و روایات قرار دادم.

1. علوم مختلفی که به بررسی ابعاد جرائم علیه شخصیت معنوی افراد پرداخته اند، سابقه چندانی در کشور ندارند و اکثر نظرات از دانشمندان، جامعه شناسان و روانشناسان غربی است که تعریف انسان و رابطه جرم و کیفر از دیدگاه آنان با نظر قرآن بسیار متفاوت و متناقض است.

بخش دوم: مفهوم شناسی جرم
الف) معنی لغوی جرم
جرم یک واژه عربی بوده و مشتقات آن به صورت های مختلف 66 بار در قرآن کریم به کار رفته است[11].
معادل آن در فارسی (گناه، خطا و بزه) است. اصل معنای لغوی جرم، بریدن و چیدن میوه از درخت است. «الجرم، الذنب و المجرم: المذنب[12]» جرم یعنی گناه، مجرم یعنی گناهکار.
ب) معنی جرم نزد لغویون
راغب اصفهانی می گوید: أصل الجرم: قطع الثمره عن الشجر و استعیرذلک لکل اکتساب مکروه، و لایکاد یقال فی عامّه کلامهم لکل لیس المحمود[13].
اصل معنای جرم، چیدن میوه از درخت است و سپس برای هر عمل زشت و مکروهی به عنوان استعاره به کار می رود و در کلام عامه مردم به مورد پسندیده، گفته نمی شود.
علامه مصطفوی نیز اصل معنای جرم را قطع و بریدن می داند. و همۀ معانی متعدد جرم، مانند ذنب، تعدّی، خطا، اثم، معصیت را سبب انقطاع و بریدن عبد از خداوند متعال می داند[14].
صاحب لسان العرب میگوید:«الجرم :مصدر المجارم الذی یجرم نفسه و قومه شرا و فلان له جریمه الیّ ای جرم. و الجارم:الجانی.والمجرم :المذنب[15]» صاحب لسان العرب می گوید:جرم مصدر جارم است و او کسی است برای خودش و قومش شر به پا می کند. وقتی گفته می شود فلان له جریمه الیّ فلانی در حق من مرتکب جرم شد و جارم(جرم کننده)یعنی جانی (جنایت کار) و مجرم یعنی گناهکار.
ج: معنی اصطلاحی جرم نزد مفسرین
1- علامه طباطبائی
(علی ما ذکره الراغب فی مفرداته. قطع الثمره عن الشجره و أجرم أی صار ذاجرم، و أستعیر لکل اکتساب
مکروه فالجرم بضم الجیم و فتحها بمعنی الاکتساب المکروه و هو المعصیه[16]) بنابر آنچه که راغب در مفردات ذکر کرد قطع میوه از درخت است و اجرم یعنی مجرم شد و سپس استعاره شد برای هر چیز مکروه و ناپسند پس جرم به معنی اکتساب مکروه است و آن گناه است.
بنابراین از نظر علامه طباطبائی جرم یعنی معصیت که برای آن زندان جهنم و کیفر آتش درنظر گرفته شده است.
2- علامه طبرسی
طبرسی در مجمع البیان با توجه به اینکه واژه جرم و مشتقّاتش 66 بار در قرآن کریم به کار رفته است در هر واژه مصداق خاصی را مورد نظر قرار داده است که معنی اصطلاحی جرم در شرع مقدس و قرآن کریم است که به برخی از آنها اشاره می گردد:
1-در تفسیر آیه شریفه (وَلاَ یَجْرِمَنَّکُمْ شَنَآنُ قَوْمٍ أَن صَدُّوكُمْ عَنِ الْمَسْجِدِ الْحَرَامِ أَن تَعْتَدُواْ[17]) و خصومت با جمعیتی که شما را از آمدن به مسجد الحرام باز داشتند نباید شما را وادار به تعدی و تجاوز کنند.
می گوید: اگر مشرکین مانع ورود شما به مسجد الحرام شدند«فلا تکتسبو عدو انا»شما در برابر آنها دشمنی نکنید یعنی پاسخ شما از روی دشمنی و تجاوز کارانه نباشد[18].
2-در تفسیر آیه شریفه(کَذَلِکَ نَجْزِی الْمُجْرِمِينَ[19])می گوید : المجرمین،المکذبین به آیات الله[20].مجرمین یعنی تکذیب کنندگان آیات الهی.