برای دانلود متن کامل این فایل به سایت torsa.ir مراجعه نمایید.

نوان شد مقنن، حق اجبار برای متعهدله قایل شده است که در صورت اعمال، ملازمۀ با از بین بردن عمل منهیعنه دارد. موضوع مهم در خصوص تفسیر مادۀ 237 ق. م.، چگونگی اعمال آن بر تخلف از تعهدات منفی مادی است. مقنن ایران ضمانتاجرای نقض تعهدات منفی مادی و اعتباری را به طور مستقل بیان نکرده است. بلکه در مادۀ 237 ق. م.، برای متعهدله حق اجبار قایل شده است. بنابراین در صورت نقض تعهد منفی مادی، حسب ظاهر مادۀ فوق، عمل مادی نمیتواند محترم باشد.
در این باره برخی (صفایی، 1384، ص205؛ جعفری لنگرودی، 1378، ص296؛ شهیدی، 1386، ص149) در تفسیر این اجبار، آن را ملازم با تخریب آثار مادی تخلف، در تعهدات منفی مادی دانستهاند. به عنوان نمونه، اگر متعهدی بپذیرد که ارتفاع دیوار وی بیش از دو متر نباشد و سپس برخلاف تعهد خود عمل کند و دیوار را با بیش از دو متر ارتفاع بسازد، متعهدله حق دارد با رجوع به دادگاه، درخواست تخریب ارتفاع اضافه را بنماید.
پذیرش این امر در حقوق افغانستان بدون هیچ تردیدی است. مقنن در مادۀ 823 ق. م. ا. اعلام نموده است: «هرگاه در تعهد یا امتناع از عمل متعهد تخلف ورزد، طرف مقابل میتواند ازاله آنچه را به خلاف از تعهد اجرا گردیده و در صورت لزوم با جبران خساره از متعهد مطالبه نماید». هرچند در متن ماده، اشارهای به نوع عمل موضوع تعهد نگردیده، لیکن در متن ماده از واژة «ازاله» استفاده شده است. به دلیل ظهور عرفی این واژه و اینکه مقنن نیز معانی کلمات را حمل بر معنای عرفی کرده، میتوان حکم این ماده را منصرف به تعهدات منفی مادی دانست. همچنین دلیل صدور چنین حکمی دربارۀ یک عمل مادی، این امر میتواند باشد که با ایجاد تعهد منفی، حقی برای متعهدله ایجاد شده که محترم است. هرچند متعهد در ملک تحت سلطۀ خود اقدام به انجام عمل مزبور نموده است، لیکن براساس قاعدۀ اقدام، برخلاف سلطۀ خود، تعهدی را پذیرفته و بر همین اساس ملزم به انجام آن است.
گفتار دوم ـ وضعیت عمل اعتباری مخالف با موضوع تعهد منفی اعتباری
عنوان شد مادۀ 823 ق. م. ا.، در مورد تعهدات مادی است. لیکن ملاک آن دربارة تعهدات اعتباری نیز قابل استناد است. به همین جهت در تعهدات منفی اعتباری نیز، اصولاً حق ازالة آثار تخلف، از حقوق متعهدله است. چه اینکه در حمایت قانونی از تعهدات، مقنن در هیچ یک از دو نظام حقوقی مزبور، میان انواع تعهدات، تفاوتی قایل نشده است.
همانگونه که ذکر شد، وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد منفی، میتواند به عنوان ضمانتاجرا مورد استناد متعهدله قرار بگیرد. در خصوص وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد در صورت نقض آن، نهادهای صحت (بند نخست)، بطلان مطلق (بند دوم)، بطلان نسبی[4] (بند سوم)، عدم نفوذ و قابلیت فسخ (بند چهارم) ابتدائاً قابل طرح به نظر میرسد و نیاز است تا هر یک جداگانه بررسی شود.
بند نخست ـ صحت
نخستین فرض، صحت عمل مخالف با موضوع تعهد است. با اندکی دقت، از میان این موارد، نهاد صحت به دلیل ظهور مادۀ 237 ق. م. قابل استناد نیست؛ توضیح آنکه، مادۀ 237 اجبار بر اجرای شرط را حق متعهدله دانسته است. این ماده مقرر نموده است: ««هرگاه شرط ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد و در صورت تخلف طرف معامله میتواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفاء شرط نماید».
بنابر ظاهر این ماده، وجود حق اجبار، میتواند بیانگر نظر مقنن دال بر عدم صحت عمل مزبور باشد. چه اینکه اگر غیر از این باشد، وجود حق اجبار لغو است. بنابراین با استفاده از همین حق و استناد به ظاهر مادۀ مذکور، میتوان اعلام داشت که عمل موضوع تعهد منفی اعتباری، در صورت تخلف متعهد صحیح نخواهد بود.
بند دوم ـ بطلان مطلق
همچنین بطلان مطلق عمل مذکور نیز با اصول حقوقی و ظاهر مواد 190 و 237 ق. م. و م. 823 ق. م. ا. منطبق نیست؛ زیرا حسب مادۀ 190 ق. م.، شرایط صحت تشکیل عقد، وجود اراده، رضا، اهلیت طرفین قرارداد، موضوع معین و مشروعیت جهت معامله است. در این میان، عدم وجود رضای معتبر، منجر به عدم نفوذ معامله است (قبولی درافشان و محسنی، 1391، ص26) و عدم وجود موضوع معین، اهلیت طرفین و قصد نیز، منجر به بطلان عقد میشود. این در حالی است که در فرض تخلف متعهد، تمام این موارد درباره عمل منهیعنه و شخص متعهد وجود دارد و همانگونه که عنوان شد، در تعهد منفی حق ساقط نشده، بلکه صرفاً تعهد به عدم اعمال حق مزبور است. بنابراین تنها عنصر موجود و تاثیرگذار بر عمل موضوع تعهد منفی ، نادیده انگاشتن حقی است که متعهدله در اثر تعهد منفی بدست آورده است.
وانگهی وقتی قراردادی با تمام شرایط صحت، تشکیل شود، اصل عدم بطلان است. بنابراین بطلان آن، نیاز به تصریح قانون یا دلیل دارد. به عنوان نمونه، مقنن در مادۀ 423 ق. ت. معاملۀ به ضرر طلبکاران را باطل دانسته است. این ماده اشعار میدارد: «هرگاه تاجر بعد از توقف معاملات ذیل را بنماید باطل وبلااثر خواهد بود:…3 ـ هر معامله‌ای که مالی از اموال منقول یا غیر منقول تاجر را مقیدنماید و به ضرر طلبکاران تمام شود». در حالی که بر اساس اصول ق. م. و ملاک مادۀ 65 ق. م.، معاملۀ به ضرر دیان، غیرنافذ است (قبولی درافشان و محسنی، 1391، ص27). بنابراین انجام عمل موضوع تعهد منفی، هرچند نقض تعهد است، اما باطل نیست.
برخی (محقق داماد، 1388، ص275) با استناد به برخی از مواد قانون مدنی و اشاره به بعضی از مصادیق تعهد منفی، نظر مقنن را بطلان عمل مخالف تعهد میدانند. ایشان با است
ناد به مواد 454 و 455 ق. م. معتقدند که شرط عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت، یکی از مصادیق تعهدات منفی است، که مقنن تخلف از آن را جایز ندانسته و عمل مذکور را باطل قلمداد کرده است. بنابراین از نظر مقنن، وضعیت حقوقی عمل مخالف تعهد، بطلان است. مادة 454 ق. م. اعلام مینماید: «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمیشود مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده که در این صورت اجاره باطل است».
مادة 455 ق. م. نیز میافزاید: «اگر پس از عقد بیع، مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد مثل این که نزد کسی رهن گذارد، فسخ معامله موجب زوال حق مزبور نخواهد شد مگر این که شرط خلاف شده باشد». همانگونه که مشاهده میگردد، ضمانتاجرای تخلف از شرط عدم تصرفات ناقله در شرایط خاصی، بطلان عمل مذکور است. ایشان در این مورد که چطور این مواد دلالت بر موضوع بحث دارد، توضیح بیشتری ارائه نداده، صرفاً با اشاره به این مطلب که این مواد، بیانگر حکم مصادیقی از تعهد منفی و ضمانتاجرای تخلف از آن است، نظر مقنن را، بطلان عمل موضوع تعهد منفی بیان میدارد.
لیکن این استناد قابل خدشه است؛ زیرا اولاً، مقنن به صرف تخلف از تعهد منفی، حکم به ابطال مطلق اجاره ننموده است. بلکه بر حسب ظاهر مادۀ 454 مزبور، یک شرط دیگر نیز در حکم بطلان موثر بوده است و این شرط نیز، فسخ بیعی است که شرط عدم تصرفات ناقله، در ضمن آن شده است.
دوم آنکه، طبق ظهور مادۀ مزبور، بطلان اجاره از زمان فسخ بیع است. این در حالی است که شرط عدم تصرف از زمان اصل عقد بیع وجود داشته است و تقابل بین مفاد این شرط و اجاره از زمان انعقاد اجاره خود به خود به وجود میآید، و از زمان انعقاد اجاره که بعد از قرارداد بیع منعقد شده، بر شرط عدم تصرفات ناقله تا زمان فسخ بیع، اثر بطلان بار نشده است. بدین لحاظ باید معتقد بود که اصل شرط عدم تصرفات ناقله به تنهایی، تاثیری در بطلان عمل موضوع تعهد منفی (اجاره) ندارد. اما میتوان گفت که چون شرط عدم تصرفات ناقله در مورد مبیع وجود داشته که نشان دهندة عدم رضایت فروشنده است، مقنن نیز برای حمایت از حق متعهدله، از زمان فسخ عقد اصلی، تصرفات ناقله را که مانع رسیدن فروشنده به حق خود است، باطل میشمارد. بنابراین باید اظهار داشت که وجود شرط عدم تصرفات ناقله و فسخ بیع با یکدیگر منجر به بطلان اجاره گردیده است و صرف تخلف از تعهد منفی (بر خلاف ادعای مذکور)، تاثیری در ایجاد این ضمانتاجرا ندارد.
بند سوم ـ بطلان نسبی
از دیگر نهادهای مذکور در خصوص وضعیت عمل موضوع تعهد، بطلان نسبی است. این نهاد، وضعیتی را در بر میگیرد که در آن، قواعد حمایت از اشخاص مورد نظر مقنن، نادیده انگاشته شده و بدین جهت نیز با استناد به این نهاد، سرنوشت عقد در ید آنان است (قبولی درافشان و محسنی، 1391، ص181). با توجه به این سخن، در خصوص وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد منفی، نهاد بطلان نسبی نیز قابل استناد نیست؛ زیرا «بطلان نسبی اصولاً عبارت از قابلیت ابطال قرارداد توسط طرف یا طرفین قرارداد است» (قبولی درافشان و محسنی، 1391، ص32). در حالی که در تخلف متعهد، عمل منهیعنه در قالب یک قرارداد با شخص ثالث بسته شده یا اینکه تعهد بدون وجود قرارداد از سوی متعهد نقض میشود. بنابراین متعهدله از طرفین قرارداد نیست و یا اینکه اصولاً قراردادی وجود ندارد. بنابراین متعهدله نمیتواند به استناد نهاد بطلان نسبی، عمل مذکور را باطل نماید. به عبارتی استناد به این نهاد از سوی متعهدله در تعهد منفی، سالبه به انتفای موضوع است.
بند چهارم ـ عدم نفوذ یا قابلیت فسخ
بدین ترتیب در رابطه با وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد منفی، صرفاً غیرنافذ بودن و یا قابلیت فسخ، مطرح خواهد بود و همانطور که عنوان شده، در مواردی که ضرر به منافع خصوصی افراد باشد، عقد یا غیرنافذ است یا قابل فسخ (شایگان، 1375، صص90ـ91).
با لحاظ اصول حقوقی و قانون از میان این دو نهاد، به نظر نگارنده، غیرنافذ بودن عمل مذکور با مصلحت متعهدله، سازگارتر است؛ زیرا همانگونه که عنوان شد، با وحدت ملاک مادۀ 65 ق. م.، هر معامله که به ضرر سایر دیان باشد، غیرنافذ است و بدیهی است که متعهدله در تعهدات منفی، از جملۀ داینین متعهد است. وانگهی از جهتی نیز مصلحت متعهدله، ایجاب مینماید که سر نوشت قرارداد مغایر با منافع وی، در اختیار او باشد.
ممکن است گفته شود که قابل فسخ بودن قرارداد نیز، این امکان را به متعهدله میدهد تا عقد مزبور را بر هم بزند. لیکن در جواب باید عنوان نمود که فسخ از زمان اعمال، اثر آن رو به آینده است. بنابراین اعمال حق فسخ، زمان انعقاد تا زمان فسخ قرارداد مغایر را، نمیتواند پوشش بدهد. اما غیرنافذ دانستن آن، چنین امکانی را برای متعهدله فراهم میکند. گذشته از این موارد، عدم نفوذ، از آنجا که مانع از بار شدن اثر قانونی بر قرارداد مذکور میگردد، ضمانتاجرای سنگینتری برای تخلف محسوب میگردد و بدین جهت در راستای حمایت از حقوق متعهدله و کاهش انگیزۀ متعهد برای تخلف، مناسبتر است. همچنین در میان حقوقدانان، برخی (شهیدی، 1386، ص150؛ محقق داماد، 1388، ص275) نیز با این نظر موافق هستند.
در حقوق افغانستان نیز علاوه بر دلایل فوق، این مورد را باید اضافه نمود که، اصولاً حق فسخ قابل مطالبه از دادگاه است و همین امر، اختیار متعهدله در مورد تخلف متعهد و واکنش مناسب را کاهش میدهد. در صورتی که برای رد یا امضای اعمال غیرنافذ در نظام حقوقی افغانستا
ن، متعهدله نیازی به مراجعه به دادگاه ندارد.
فصل نخست:
ضمانتاجرای نخستین
(الزام متعهد و درخواست حق فسخ)
در فقه اسلامی، نظر مشهور آن است که عقد الزامآور است و با صرف تخلف متعهد قابل فسخ نیست. بلکه داین باید الزام مدیون را بخواهد. قانون مدنی ایران نیز در مواجهه با نقض تعهد، ضمانتاجرای اولیه را، حق اجبار متعهد دانسته است. به بیان دیگر، با وقوع تخلف در یک تعهد منفی، متعهدله حق دارد با رجوع به دادگاه، اجبار و الزام متعهد، مبنی بر ترک عمل موضوع تعهد را بخواهد. مادۀ 237 ق. م. در این خصوص اشعار داشته است: «هرگاه شرط در ضمن عقد، شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً، کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را به جا بیاورد و در صورت تخلف، طرف معامله میتواند به حاکم رجوع نموده تقاضاي اجبار به وفاي شرط بنماید».