اما سؤالی که در اینجا به ذهن می‌رسد این است که برداشت چه کسی منصفانه تر است؟ چون اگر بخواهیم به ندای وجدان تمامی افراد بشر پاسخ مثبت دهیم گاه با برداشت های کاملا متناقض از عدالت مواجه می‌شویم و قبول تمام آن ها باعث هرج و مرج بسیار می شود و حتی می توان گفت چنین کاری غیر ممکن است. آنچه در جوامع مختلف منصفانه محسوب می شود، می‌تواند به تعداد زبان هایی که تکلم می شود و نیز به شمار گویش هایی که ممکن است در مناطق مختلف یک کشور اساسا تک زبانه باشد، متنوع تلقی شود. ‌بنابرین‏، ممکن است نسبت به اینکه چه چیزی منصفانه است، در جوامع مختلف یا حتی درون یک جامعه در مکان‌ها یا زمان‌های متفاوت، دیدگاه های مختلفی وجود داشته باشد. افراد یکه جامعه خاص نیز به هنگام برخورد با ‌گروه‌های مختلف یا حتی درون یک گروه خاص در یک سیاق متفاوت، استانداردهای متفاوتی را به کار می گیرند، درست مانند بچه های یک مدرسه که زبانی خاص مثل زبان زرگری را در صحبت کردن با همدیگر به کار می‌برند، اما با والدین خود با یک زبان کاملا قابل فهم و عمومی صحبت می‌کنند.

در واقع آنچه ما می پنداریم منصفانه است، به هردو عامل فرهنگ و ژن ما بستگی دارد. از آنجایی که فرهنگ ها متفاوت است، هر گونه اصل جهانی عدالت و ساختار ژرف آن، ظاهراً باید بر ژن های ما نوشته شده باشد که ما همه به عنوان اعضای گونه واحد انسانی در آن مشترکیم. ^[۵] به نظر می‌رسد برای حل این مشکل باید به بنای عقلای جامعه متوسل شویم، چون بنای عقلا تجربی تر و احتمال خطای آن نسبت به تک تک افراد بسیار کمتر است. و در نهایت ما را به نتیاج منصفانه تری می رساند.

گفتار دوم: جایگاه انصاف در حقوق موضوعه ایران و کامن لا

دو هدف از اهداف و مبانی والای حقوق، «تحقق عدالت و تنظیم نظم اجتماع» است. با توصیف فوق کاملاً مشهود است که عدالت و حقوق با هم در ارتباط نزدیک‌اند(عدالت غایت حقوق است) و انصاف نیز با توجه به تعریف مذکور، به تعالی حقوق کمک می‌کند. بدین نحو‌که انصاف وسیله تخصیص و تفسیر قواعد عدالت در موارد خاص است. اصطلاح انصاف در قوانین مصوب ایران به کار نرفته است، اما ‌به این اصطلاح در برخی از آثار حقوقی به طور ضمنی و اختصاری اشاره شده است. با وجود این، مواد مدون در قانون مدنی ایران که از قوانین ماهوی مهم و پایه به شمار می رود، به گونه ای است که می توان توجه قانون گذار ایرانی و حقوق دانان را ‌به این اصل و همچنین تعریف آن را بر اساس شیوه ی “تبیین تفصیلی” را به دست آورد.

انصاف به عنوان بخش دوم حقوق در نظام کامن لا از تاریخ و ویژگی های مهم و قابل توجه برخوردار است. تقابل اولیه این بخش از حقوق با کامن لا و تلاشی که در ابتدا هریک برای عقب راندن دیگری به عمل آورد، سبب شد تا حقوق انگلستان به نوعی میان این دو قائل به تقسیم گردیده و هریک متکفل بخشی از حقوق در نظام کامن لا گردیدند. انصاف در طول مدت حضور خود قواعد متعدد را پایه گذاری ‌کرده‌است که مبنای تشخیص و رسیدگی آن به دعاوی قرار می گیرند. در ادامه به تفصیل جایگاه انصاف در حقوق ایران و کامن لا را بررسی می‌کنیم.

بند اول: جایگاه انصاف در نظام حقوقی ایران

قبل از پیروزی انقلاب با تصویب قانون تأسیس خانه های انصاف، انصاف به عنوان یکی از منابع حقوق و صدور حکم توسط قانون‌گذار ایرانی به رسمیت شناخته شده بود، حال آنکه قبل از تصویب قانون خانه های انصاف و شوراهای داوری، عدالت و انصاف به عنوان یک منبع مستقل و مستقیم در حقوق مدنی به شمار نمی آمد و علی الاصول اجرای قانون از نظر قانون‌گذار ایرانی مطابق با عدل و انصاف تلقی می شد و اگر قاضی با استناد به انصاف رأیی صادر می کرد که مخالف با قانون بود حتماً در دیوان کشور نقض می شد. به موجب ماده ۲۳ قانون خانه های انصاف، در موقع رأی، خانه انصاف باید به دلایل دعوی و مدافعات طرفین و نتیجه تحقیقات توجه نموده با رعایت مقتضیات عدالت و انصاف و عرف و عادت محل به طور کدخدا منشی در حل و فصل دعوی و صدور رأی اقدام نماید. بر همین اساس بسیاری از آرای خانه های انصاف صرفاً مبتنی بر انصاف بود. پس از انقلاب خانه های انصاف ملغی شد اما در حقوق ما قواعد و مقررات بسیاری وجود دارد که بر پایه انصاف وضع شده است. برای مثال ماده ۱۵۳ قانون مدنی که مقرر می‌دارد:

«هرگاه نهر مشترک مابین جماعتی باشد و در مقدار نصیب هر یک از آن ها اختلاف شود حکم به تساوی نصیب آن ها می شود مگر اینکه دلیلی بر زیادی نصیب بعضی از آن ها موجود باشد.»

همچنین ماده ۷۷ قانون مدنی که در مقام اجرای تعهد مقرر می‌دارد:

«حاکم می‌تواند نظر به وضعیت مدیون، مهلت عادیه یا قرار اقساط بدهد.» به مقتضای قاعده انصاف عمل ‌کرده‌است. ماده ۲۷۹ قانون مدنی هم که می‌گوید «اگر موضوع تعهد عین مشخصی نبوده و کلی باشد متعهد مجبور نیست که از فرد اعلای آن ایفاء کند لیکن از فردی هم که عرفاً معیوب محسوب است نمی تواند بدهد» ملهم از قاعده انصاف است.

همچنین است ماده ۳۸۷ قانون مدنی که تلف مبیع قبل از قبض را به عهده بایع دانسته و وی را ملزم به رد ثمن به مشتری دانسته است.

ماده ۳۸۶ قانون تجارت نیز که ‌در مورد میزان تعهد متصدی حمل و نقل کالا در صورت تلف یا گم شدن تصریح نموده «در صورتی که متصدی حمل و نقل ثابت کند که تلف یا گم شدن مربوط به حوادثی بوده که هیچ متصدی مواظبی هم نمی توانست از آن جلوگیری کند مسئول قیمت کالا نخواهد بود.» مبتنی بر قاعده انصاف است. با دقت در مواد قانونی موارد فراوان دیگری را می توان یافت که ملهم از قاعده انصاف بوده و بر آن اساس وضع و تدوین شده است.

در قانون بیمه مصوب ۷ اردیبهشت ۱۳۱۶ نیز آثار رعایت انصاف توسط قانون‌گذار ایرانی بخوبی مشهود است. در ماده ۱۰ قانون مذبور می خوانیم که: در صورتی که مالی به کمتر از قیمت واقعی بیمه شده باشد بیمه گر فقط به تناسب مبلغی که بیمه ‌کرده‌است با قیمت واقعی مال مسئول خسارت خواهد بود. این ماده نمونه روشنی از رعایت انصاف در دعاوی است.

موارد متعددی وجود دارد که مقررات قانون مدنی از انصاف الهام گرفته و مبتنی بر انصاف وضع گردیده است. از آن جمله است ماده۳۷۷ قانون مدنی ‌در مورد حق حبس در قراردادهای معوض و ماده ۴۰۲ قانون مدنی ‌در مورد خیار تأخیر ثمن در بیع و ماده ۲۸۰ همان قانون ‌در مورد خیار تفلیس و مواد متعدد دیگر. علاوه بر مواد مذبور در موارد دیگری نیز قانون‌گذار ایرانی حکم قضایا را به انصاف ارجاع داده است. ماده ۵۷۱ قانون تجارت نیز یکی دیگر از این موارد است.

به موجب قسمت اخیر ماده مذبور «‌در مورد ماده ۵۶۵ محکمه اوضاع و احوال را سنجیده به طوری که مقتضی عدل و انصاف بداند حکم می‌دهد» و ماده ۵۶۵ قانون تجارت نیز در مقام بیان شرایط صدور حکم اعاده اعتبار تاجر ورشکسته می‌باشد.