دانلود متن کامل این پایان نامه در سایت abisho.ir

حانه )) معمولاً به معنی دولت یا گروه نظامی است که دارای میزانی از سازماندهی و ساختار فرماندهی و برخوردار از ظرفیت و توانایی اعمال حقوق بشردوستانه بین المللی ( پروتکل اول الحاقی ، ماده ۴۳ )
از سوی دیگر ، بدون توجه به موقعیت طرف های مناقشه و مشروعیت اهدافی که برای تحقق آن می جنگند ، (( اصل برابری )) متخاصمان در حقوق بشردوستانه ایجاب می کند که هر طرف بر طبق اصول و موازین بشردوستانه عملیات نظامی خود را انجام داده و یا افراد دستگیر شده و غیر نظامی مطابق با قواعد مورد رفتار نماید . اجرای منطق مخاصمات مسلحانه در (( جنگ با تروریسم )) به این معنی خواهد بود که گروههای تروریستی باید از همان حقوق و تکالیف ناشی از حقوق بشردوستانه برخوردار باشند که دولت هایی که با آن ها مبارزه می کنند ، از آن برخوردارند . ( حبیب زاده، ۱۳۸۶ )
به موجب اصول حقوق بشردوستانه ، طرفین مخاصمه همواره باید اصل (( تمایز بین رزمندگان و غیر نظامیان )) را رعایت کنند . اصل تفکیک و تمایز – که یکی از پایه های حقوق بشردوستانه است و جنبه عرفی دارد – اصولی را در بر می گیرد که هدفش حمایت از افراد کشوری است ؛ مثل قاعده ممنوعیت حمله آگاهانه و مستقیم به افراد سیویل و اموال آنان یا ممنوعیت حمله بدون تفکیک نسبت به یک محل و استفاده از سپر انسانی .
بنابراین ، در مخاصمات مسلحانه به کارگیری ارادی خشونت علیه اشخاص سیویل یا اموال آنها ، هیچ مفهوم حقوقی ندارد ؛ چرا چنین اعمالی اساساً قبلاً (( جنایت جنگی )) تلقی شده است و به موجب اصل صلاحیت جهانی ، متهمان به ارتکاب جنایات جنگی ، نه تنها توسط دولت خودشان ، بلکه توسط دولتهای دیگر نیز قابل تعقیب هستند . ( امیر ارجمند، ۱۳۸۴ )
و در نهایت می توان اینگونه جمع بندی کرد که اصولاً مبارزه با تروریسم ، اگر شامل تعریف مادی جنگ باشد ، وسعت به کارگیری سلاحها ، نوع ، موضوع و هدف آنان به گونه ای باشد که عملاً جنگی اتفاق افتد ً حقوق بشر دوستانه اعمال می شود . در اینجا هدف این حقوق ، تخفیف الام و تعدیل خشونت هاست ، ولی در صورتی که مبارزه با تروریسم شامل تعریف مادی جنگ شود ، حقوق بشر اعمال می شود ، زیرا مقررات حقوق بشر در زمان جنگ کاربرد ندارند و اساساً حقوق بشر با خشونت مخالف است .
از زاویه دیگر نسبت به حوادث تروریستی مانند ۱۱ سپتامبر دو رویکرد و دو نوع عکس العمل وجود دارد . اولین مسئله این است که این حوادث اقدامات تبهکارانه ای محسوب می شود که رویکرد (( اجرای قانون )) به شکل تعقیب کیفری و سرکوب عاملان فردی خود را می طلبد . دیگری این است که این حوادث ، (( اعمال جنگی )) محسوب و بحث حقوق جنگ با دو زیر مجموعه خود را به میان می آورد . این دو عبارت اند از:
الف ) قوانین مربوط به (( قبل از شروع جنگ )) ( حقوق جنگ یا حقوق توسل به زور ) مثل بند ۴ ماده ۲ منشور سازمان ملل متحد که در موجه بودن یا نبودن شروع جنگ باید مد نظر قرار گیرند ( Jus ad bellum )
ب ) اصول و مقررات (( حاکم بر جنگ )) ( حقوق در جنگ یا حقوق بشردوستانه ) مثل کنوانسیون های چهارگانه ۱۹۴۹ ژنو که در مورد رفتار و مسئولیت های طرف های درگیر ، کشورهای بی طرف ، افراد نظامی و غیر نظامی است ( Jus in bello )
البته نتایج حقوقی دو رویکرد مورد اشاره خیلی متفاوت است . مورد اول یعنی رویکرد (( اجرای قانون )) ، حوادث را به صورت (( خرد )) ارزیابی می کند . در این مورد افراد یا گروهی از افراد مورد بررسی قرار می گیرند . در اولین گام حقوق داخلی و با همراهی ثانویه حقوق بین الملل ، این رویکرد به دنبال مسائلی چون مجازات مجرمان ، احترام به حقوق بشر آن افراد و همکاری قضایی می باشد . در حالی که دیدگاه دوم یعنی محسوب کردن حوادث تروریستی به عنوان (( اعمال جنگی )) ، به طور (( کلان )) روابط جنگی بین دولت ها را تحلیل می کند و مستقیماً به حقوق بین الملل جنگ مربوط می شود . ( جلالی، ۱۳۸۴ )
رویکرد دیگری که در خصوص وضعیت مقابله با تروریستها وجود دارد این می باشد که چنانچه تهدید کشورهای قربانی تروریسم از مراکز اصلی این گروه ها در کشورهای دیگر سازماندهی و تمامی فرامین و دستورات از مرکز این گروهها برای دسته های اجرای صادر می گردد که به آن تهدید (( از بالا به پایین یا top-down )) می گویند و چنانچه تهدید از سوی دسته ای که به صورت مستقل از سازمان و فقط از طریق ارتباطات ایدئولوژیک در ارتباط می باشند که به آن تهدید (( پایین به بالا یا bottom-up)) گفته می شود در این موارد می توان در خصوص نوع اول از قوانین حقوق بشردوستانه استفاده کرد و در مورد نوع دوم نیز از قوانین داخلی و حقوق بشر استفاده کرد . ( واکسمن، ۲۰۰۹ )

 

 

۳-۳-۱ دفاع مشروع و کنترل موثر

 

 

بسیاری از دول و اندیشمندان موافقند که حملات تروریستی غیر دولتی ( یا شاید ، تهدیدات حملات تروریستی ) ممکن است موجب به وجود آمدن حق دفاع مسلحانه از خویش شوند ، و حق دفاع از خویش ممکن است اختیار استفاده از زور علیه اهداف تروریستی ، یا حتی علیه کشور پناه دهنده را شامل شود . مناظره ی بزرگ بر سر این است که چه مجموعه شرایطی موجب شکل گرفتن این اختیارات می شوند . یک شاخه از این مسئله ی استفاده از زور مربوط به این است که تحت چه شرایطی یک تهدید تروریستی غیر دولتی می تواند موجب به وجود آمدن حق دفاع از خویش علیه کشوری شود . برای مثال ، یک موضع این است که حق استفاده از زور علیه کشوری از اقدامات یک گروه تروریستی تنها زمانی به وجود می آید که آن کشور به طور تنگاتنگی با آن گروه در ارتباط باشد یا این که کنترل موثری بر گروه مذکور داشته باشد ( واکسمن[۶]، ۲۰۰۹ )
اثبات کنترل موثر با چندین محدودیت مواجه است نخست ، برای دولت صدمه دیده ، تعهد نسبتاً غیر واقع گرایانه تحمیل می کند و آن اینکه ، باید از دستورات ویژه یا هدایت دولت میزبان در رابطه با حملات تروریستی مدارک تهیه نماید . پیچیدگی مطلب در این است که بسیاری از دولت ها ، گروه های تروریستی را هدایت و کنترل می کنند ولی هیچ گونه مدرکی دال بر ارتباط با آن گروه ها ، از خود به جای نمی گذارند . ثانیاً ، به نظر اغلب مفسران اثبات کنترل موثر ، در خصوص تهدیداتی که گروه های مسلح خصوصی بالقوه یا بالفعل می توانند علیه دولت ها ایجاد کنند و نیز دولت هایی که به چنین گروه هایی پناه می دهند ……نارسا است . ثالثاً ، دلایلی هست مبنی بر اینکه ، وضعیت آنانی که رهیافت سخت گیرانه در این خصوص ( کنترل موثر ) داشتند بعد از رویدادهای ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۱ تضعیف شده است . به عبارتی ، جامعه بین المللی یک رهیافت غیر سخت گیرانه در خصوص کنترل موثر را مورد قبول قرار داده است . شعبه تجدید نظر دیوان بین المللی کیفری برای یوگسلاوی سابق ، یک رهیافت دیگری برای کنترل موضوع بحث ، در پرونده تادیج پیشنهاد کرده است .
شعبه تجدید نظر دیوان بین المللی کیفری ، معتقد بود (( که شرط حقوق بین الملل برای انتساب اعمال افراد حقیقی به دولت این است که دولت ، کنترل افراد را اعمال کرده باشد . حدود کنترل به هر حال ممکن است بنا به اوضاع و احوال واقعی هر قضیه متفاوت باشد . شعبه تجدید نظر نمی تواند بپذیرد که چرا در هر مورد و در تمامی شرایط حقوق بین الملل باید حد بالایی را به عنوان معیار کنترل ضروری بداند )) .
شعبه تجدید نظر چنین تشخیص داد که برای شناسایی این مخاصمه مسلحانه به عنوان یک مخاصمه بین المللی طبق حقوق بین الملل ، حد لازم کنترل مقامات یوگسلاوی به این نیروهای مسلح (( کنترل کلی فراتر از صرفاً تامین مالی و تجهیز این نیروها و نیز مشارکت آنان در طراحی و نظارت بر عملیات نظامی )) بوده است .
همین که یک دولت روی هم رفته بر اشخاص حقیقی ، کنترل داشته باشد ، کافی به نظر می رسد . به عبارتی حد لازمی از کنترل بر کنترل موثر در این پرونده ، ترجیح داده شد . در نهایت حقوق مسئولیت دولت باید بر پایه مفهوم واقع گرایانه مسئولیت بنا شود . اگر دولت ، سرمایه گذاری ، تسلیح و یا آموزش این گروه ها را به عهده بگیرد و به طور کلی در برنامه ریزی فعالیت گروه شرکت نماید ، در آن صورت ، خیلی هم ضرورت ندارد که از دولت صدمه دیده خواسته شود این نکته را ثابت گند که دولت میزبان ، به طور واقعی و موثر در هدایت عملیات نظامی مشارکت داشته است . با وجود این ، (( اثبات حد لازمی از کنترل نه یک چاره سازی سحر آمیز است و نه یک تحول اساسی در انتساب عمل به دولت )) . ( آذری آغاجری، ۱۳۸۸ )
استاندارد مشابهی با آن توسط دیوان عدالت بین المللی ( ICJ ) در سال ۱۹۸۶ در خصوص پرونده ای در مورد پشتیبانی نسبت داده شده به نیکاراگوئه و ایالات متحده از گروه های شورشی در کشورهای امریکای مرکزی ، مورد پذیرش قرار گرفت . حتی با این نگرش ، استفاده از زور علیه افغانستان تحت حکومت طالبان در سال ۲۰۰۱ را می توان توجیه کرد زیرا رژیم طالبان و القاعده به طور تنگاتنگی در ارتباط بودند .
موضع های دیگر شامل این می شود که استفاده از زور علیه یک کشور می تواند به واسطه ی پشتیبانی منفعل از این آستانه عبور گند . با این حال ، زمانی که یک کشور موفق نمی شود تا اقدامات لازم را برای جلوگیری از رشد تهدیدات تروریستی یا وقوع آن ها درون مرز های اش انجام دهد ، ثانیه برخی بین حمله علیه خود یک کشور و حق اقدام علیه عاملان و زیر بنای گروه تروریستی در قلمروی یک کشور تمایز قائل شود . به همین ترتیب ، زمانی که به دفاع از خویش به طور قانونی استناد شده است ، یک کشور نیز می تواند بر حق یورش بردن بر عاملان تروریستی دشم
ن که در قلمروی بی طرف پناه گرفته اند تاکید کند اگر کشور بی طرف نتواند با نخواهد آن ها را خنثی کند . ( واکسمن، ۲۰۰۹ )
اما در خصوص دفاع مشروع مطالب زیر را باید اعلام کرد تا در ادامه مطالب کمک درک بهتر موضوع شود . آیا در حملات تروریستی که حالت جنگی و فرامرزی دارند ، ذفاع مشروع قربانی قانونی است ؟و آیا دفاع مشروع مورد نظر در حقوق بین الملل در اینجا نیز کاربرد دارد ؟ چگونه ؟
اصل منع توسل به زور در حقوق بین الملل دارای استثنائاتی است :
۱- دفاع مشروع
۲- اعمال زور در چارچوب فصل هفتم منشور ملل متحد توسط شورای امنیت
۳- اقدامات نهضت های رهایی بخش در توسل به زور بر اساس اصل آزادش ملت ها در تعیین سرنوشت .
(( در حقوق داخلی ، دفاع مشروع ، استثنا
یی بر قاعده است . ))
آنچه که در ماده ۵۱ منشور سازمان ملل ذکر شده است بدین معناست که بدون وقوع حمله مسلحانه نمی توان به دفاع مشروع استناد کرد . یک حمله مسلحانه در واقع نوعی تجاوز است . مطابق قطعنامه (( تعریف تجاوز )) مصوب مجمع مومی سازمان ملل متحد در ۱۹۷۴ ، تهدید به زور را نمی توان از مصادیق تجاوز دانست . طبق منشور یک دولت در صورتی می تواند در مقام دفاع مشروع به زور متوسل شود که صرفاً در مقابل یک تجاوز که امری مسلحانه است ، قرار گرفته باشد . نکته ای که ذکر آن لازم می نماید اینکه ، تفسیر موسع از ماده ۵۱ منشور یا به عبارتی اقدامات پیش دستانه و پیش گیرانه در مقابل تهدیداتی اعمال می شود که (( طبق نظر بسیاری از حقوق دانان و موسسات حقوقی از جمله مرکز خدمات پژوهشی کنگره آمریکا ، شورای مشورتی روابط خارجی هلند و نظایرآن مورد تایید حقوق بین الملل عرفی نیست و واقعیت این است که جامعه بین الملل تاکنون مایل به پذیرش تفسیر موسع از حق دفاع مشروع مقرر در ماده ۵۱ نبوده است ولی اقدام پیش دستانه جمعی طبق فصل ۷ منشور نکته ای است که در طرح جدید اصلاحات سازمان ملل مورد تاکید است )) ولی طبق بند G ماده ۳ قطعنامه تعریف تجاوز ، اعزام دسته ها و گروه های مسلح و نیروهای منظم یا مزدوران توسط یک دولت یا از طرف یک دولت به منظور اعمال مسلحانه علیه دولتی دیگر که به قدری جدی و شدید هستند که می توان آن را در حد مسلحانه دانست البته کاربرد اصطلاح جنگ از سوی رئیس جمهور آمریکا نیز تاکید بر این نکته بوده است . لذا اگر حملات شدید تروریستی قابل انتساب به دولت باشند ، آن حمله ، حمله مسلحانه تلقی شده و دولت صدمه دیده حق اعمال زور مطابق ماده ۵۱ منشور را خواهد داشت . ( آذری آغاجری، ۱۳۸۸ )
اما زمانی که نظریه های مختلف مورد بررسی قرار گیرد ، این که حقوق دافع از خویش برای اعمال زور ، اهدافی را درون یک کشور در بر بگیرند یا خود یک کشور را شامل شوند باید تا اندازه ای به رابطه ی خاص عملی میان خطر تروریستی و فعالیت های ( عدم فعالیت های ) یک کشور (( میزبان )) بستگی داشته باشند ، چه نوع پشتیبانی یا حمایتی – فعال یا منفعل – به میزان زیادی در احتمال وقوع یا شدت تهدید سهیم است ؟
از سوی دیگر اگر کسی باور داشته باشد که قلمرو و پایگاه های ثابت تا اندازه ی زیادی لازمه ی عملیات ها و مرگ آوری شبکه های جهانی تروریستی هستند ، یا اگر کسی باور داشته باشد که حملات تروریستی دارند غیر متمرکز می شوند ( همان گونه که طرفداران ارزیابی پائین به بالا انجام می دهند ) ، آن وقت احتمالاً می توان تردید داشت که عدم موفقیت کشوری در جلوگیری از افراطی گرایان تروریست ( حتی کسانی که خود را با فعالیت های خشونت آمیز در خارج از کشور نسبت می دهند ) از فعالیت درون قلمرو اش باید به طور قابل توجهی در تحلیل دفاع از خویش بین المللی به حساب بیایند .
تمرکز زدایی یا روانی ساختاری یک تهدید تروریستی ممکن است منشا قدرت و مقاومت آن است در این صورت ممکن است این نگرانی به وجود بیاید که بسط دادن حقوق دفاع از خویش علیه کشورهایی که فقط در جلوگیری از فعالیت تروریست ها درون مرزهای شان ناکام می مانند ، می تواند بی جهت مجوز کاملاً گسترده ای را برای استفاده از زور اعطا کند . ( واکسمن، ۲۰۰۹ )