وابستگی شرط به عقد اصلی از جهت لزوم

چنان­چه عقد جائزی به عنوان شرط، ضمن عقد لازمی درج شود، لزوم عقد اصلی به شرط سرایت می­کند؛ در نتیجه عقد جائز مانند عقد لازم غیر قابل فسخ می­گردد؛ برای مثال اگر شخصی خانه­اش را به دیگری اجاره دهد و ضمن عقد اجاره بر مستأجر شرط نماید که وکیل او در انتقال اتومبیلش به خود یا دیگری باشد، هرچند وکالت به خودی­خود عقد جائزی است، ولی با درج آن ضمن عقد لازم به صورت عقد لازم درمی­آید و موکل نمی­تواند آن­را به هم­ بزند و یا وکیل از وکالت استعفا نماید، ولی در مورد شرط ضمن عقد جائز اختلاف نظر وجود دارد. عده­ای آن­را مانند شرط ابتدایی باطل می­دانند، بعضی معتقدند شرط در جواز و لزوم تابع عقد اصلی است؛ بنابراین اگر ضمن عقد جائز درج شود، جائز است و گروه دیگر قائل به لزوم شرط هستند؛ چه ضمن عقد جائز باشد چه ضمن عقد لازم، اما چون عقد جائز قابل فسخ است تا زمانی­که عقد اصلی باقی است، شرط ضمن عقد لازم الوفاست و اگر عقد اصلی فسخ شود، شرط نیز به تبع عقد فسخ و منتفی می­شود. به نظر می­رسد نظر اخیر از مقبولیت بیشتری برخوردار باشد؛ زیرا دلیلی بر بطلان شرط ضمن عقد جائز وجود ندارد و با استناد به عموم دلیل شرط و ماده ۱۰ قانون مدنی می­توان حکم به صحت آن نمود. به علاوه قانون مدنی به تبعیت از فقهای امامیه در بسیاری از موارد شرط ضمن عقد جائز را صریحاً پذیرفته­است؛ از جمله شرط ضمان مستعیر نسبت به عین مورد عاریه (موضوع ماده ۶۴۲ ق.م)، یا شرط وکالت مرتهن از طرف راهن در بیع عین مرهونه در ضمن عقد رهن با اینکه عقد رهن از طرف مرتهن جائز است (موضوع مواد ۷۷۷ و ۷۷۸ ق.م) همچنین شرط مستقل از عقد، نمی­تواند جائز باشد؛ زیرا عموم لزوم وفا به شرط شامل شرط ضمن عقد جائز نیز می­شود و در نتیجه شرط لازم الوفاست؛ مگر اینکه عقد اصلی هم منحل شود[۱].

بند سوم – اقسام شروط ضمن عقد

قانون مدنی به پیروی از فقهای امامیه تقسیماتی کلی برای شروط ضمن عقد قائل شده و در مواد ۲۳۲ تا ۲۳۴ این تقسیمات را برشمرده ­است. در این قسمت، برای رعایت اختصار به ذکر اقسام این شروط بسنده می­کنیم.

شروط ضمن عقد به اعتبار نفوذ به دو دسته تقسیم می­شوند:

۱-شروط باطل: قانون مدنی در مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ شروط باطل را با دو عنوان شروط باطل مفسد عقد و شروط باطل غیر مفسد عقد تقسیم­بندی کرده ­است.

در ماده ۲۳۲ آمده­است: «شروط مفصله ذیل باطل است، ولی مفسد عقد نیست؛

1. شرطی که انجام آن غیرمقدور باشد؛
2. شرطی که در آن نفع و فایده نباشد؛
3. شرطی که نامشروع باشد».

ماده ۲۳۳ به ذکر اقسام شروط باطل غیر مفسد عقد پرداخته ­است. در این ماده می­خوانیم:

« شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است:

1. شرط خلاف مقتضای عقد؛
2. شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود».

۲-شروط صحیح: ماده ۲۳۴ قانون مدنی شروط صحیح را به سه قسم تقسیم کرده­است. در این ماده آمده­است:« شرط به سه قسم است:

1. شرط صفت
2. شرط نتیجه
3. شرط فعل اثباتاً یا نفیاً

     در نتیجه، شرط به سه نوع شرط فعل، نتیجه و صفت تقسیم می­شود که شرط صفت از موضوع بحث خارج است؛ زیرا شرط ضمان امین ممکن است از طریق شرط فعل و یا نتیجه در ضمن عقد درج شود و با شرط صفت ممکن نیست. اگر شرط ضمان امین به شرط فعل در ضمن عقد درج شود، مفهوم آن این است که مشروط علیه باید در نگهداری و حفاظت از مال بکوشد و اگر خسارتی بر آن وارد شود جبران کند. وی اگر به شرط نتیجه درج شود، مفهوم آن این است که اگر خسارتی بر مال وارد شود، مشروط علیه ضامن جبران آن می­باشد.

بند چهارم – شرایط صحت شروط ضمن عقد

از مواد ۲۲۲ و ۲۲۳ قانون مدنی ایران شرایطی برای اعتبار شروط ضمن عقد استفاده می­شود؛ با توجه به اینکه در منابع فقهی نیز شرایط جداگانه­ای برای صحت شروط ضمن عقد پیش­بینی شده، به نظر می­رسد شرایط صحت معامله که در ماده ۱۹۰ قانون مدنی احصا شده تسری به شروط ضمن عقد ندارد؛ برای مثال اگر مورد شرط معلوم ومعین نباشد؛ معلوم و معین بودن شرط ضمن عقد، جز شرایط صحت آن محسوب نمی­شود، شرط باطل نخواهد­بود[۲].

    قانون مدنی شرایط صحت شروط ضمن عقد را صریحاً مورد بحث قرار نداده­است، ولی در کتاب­های فقهی معمولاً این موضوع به تفصیل مورد بحث قرار می­گیرد؛ به همین دلیل مطالب این قسمت با استفاده از منابع فقهی جمع­آوری شده­ است. در اینجا به فهرست شرایط صحت شروط ضمن عقد اشاره می­کنیم. این شروط از قرار ذیل است:

• مقدور بودن؛
• جائز بودن شرط فی نفسه؛
• فایده عقلانی داشتن؛
• عدم مخالفت با کتاب و سنت؛
• عدم مخالفت با مقتضای عقد؛
• غرری نبودن؛
• منجز بودن؛
• عدم ملازمه با امر محال؛
• درج در ضمن عقد[۳].

گفتار دوم – مفهوم ضمان

 ضمان در قانون مدنی، ناظر به مسئولیت مدنی است در مقابل مسئولیت کیفری که در حقوق جزا مورد بحث قرار می­گیرد. مسئولیت مدنی در معنی عام شامل مسئولیت قراردادی و قهری است. ضمان قراردادی در فقه به دو معنی عام و خاص به کار می­رود. ضمان قراردادی به معنای عام عبارت است از تعهد به پرداخت مال یا احضار نفس و ضمان قراردادی به معنی خاص عبارت است از تعهد یرداخت دین دیگری از ناحیه شخص بری الذمه. ضمان به معنی عام شامل ضمان به معنی خاص و عقود حواله و کفالت نیز می­شود. ضمان قراردادی چه به معنی عام و چه به معنی خاص دارای این ویژگی است که در اثر قرارداد ایجاد می­شود و تابع قصد طرفین (ضامن و مضمون­له) است؛ در مقابل ضمان قهری وجود دارد که اراده اشخاص در تحقق آن نقشی ندارد؛ بلکه قانون (شارع) حکم به ثبوت چیزی در ذمه کسی می­نماید و چون این ثبوت نشأت گرفته از قصد و اراده نیست و از حکم شرع و قانون ناشی می­شود، ضمان قهری نام دارد.

بند اول – ضمان و اقسام آن

ضمان در اصطلاح فقها به معنی تعهد و بر عهده گرفتن است[۴] و در معنی وسیع کلمه شامل تعهدات قراردادی و خارج از قرارداد می­شود. در فقه و قانون مدنی ضمان، التزام و تعهد در معانی مترادف، فراوان استعمال شده­ است. نویسندگان قانون مدنی و علمای حقوق نیز این کلمات را به جای یکدیگر استعمال کرده­اند؛ کلماتی مانند ضمان قهری، ضمان درک، ضامن، ضمان عقدی، ضمان معاوضی، الزامات قراردادی و خارج از قرارداد و امثال این­ها، در تألیفات حقوقی نویسندگان ما فراوان دیده می­ شود.

     در این اصطلاحات، «ضمان» به معنی التزام یا تعهد به کار رفته ­است. در نتیجه ضمان قهری به معنی تعهد قهری است و ضمان درک به معنی تعهد تدارک است و ضامن به معنی متعهد است. تعهد ضامن در حقوق مدنی دو قسم است:

1. تعهد به جبران خسارت یا رد عین (موضوع مواد ۳۱۶، ۴۹۳، ۵۵۶، ۵۸۲ ق.م).

۲٫تعهد صرف، نه تعهد به جبران خسارت (موضوع ماده ۶۸۴ ق.م).

     بر همین اساس، ضمان نیز در دو معنی به کار می­رود که در هر دو معنی تعهد نهفته­ است، یکی تعهد جبران خسارت و یا رد عین، مثل ضمان مذکور در ماده ۳۱۸ ق.م و دیگری صرفاً تعهد است نه تعهد جبران خسارت، مثل ضمان مذکور در ماده ۶۹۱ ق.م[۵]. ضمان در فقه به معنی مسئولیت در امور کیفری و مدنی به کار می­رود. مسئولیت در امور مدنی شامل مسئولیت­های قهری و قراردادی است، ولی این اصطلاح در قانون مدنی، فقط در معنی مسئولیت مدنی به کار رفته است[۶]. فقها ضمان قراردادی را به دو معنی عام و خاص بکار می­برند. ضمان به معنی عام عبارت است از تعهد به پرداخت مال یا احضار نفس[۷] و ضمان به معنی خاص عبارت است از تعهد به پرداخت دینی که در ذمه مضمون عنه است از ناحیه شخص بری­الذمه[۸].

۱ – علی بابافیزروزکوهی، قواعد الفقه، ص ۸۳ و ۸۴؛ ناصر کاتوزیان، عقود معین، ج ۳، ص ۱۴۲ تا ۱۴۵٫

۱ – مهدی شهیدی، همان، ص ۶۱٫٫

۱ – شیخ مرتضی انصاری، مکاسب، ص ۲۷۶ تا ۲۸۲؛میرزا حسن بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج ۳، ص ۲۲۵ تا ۲۵۸٫

۱ – مقدس اردبیلی در شرح ارشاد از ضمان اینگونه تعریف کرده است «هو التعهد علی وجه خاص، نفساً کان او مالاً ممن فی ذمته شی ام لا» همچنین شهید ثانی در شرح لمعه آورده ­است: المراد بالضمان بالمعنی الاخص، قسیم الحواله و الکفاله، لا اعم الشامل لهما (و هو التعهد بالمال) الی التزام به (من البری). شرح لمعه، ج۴ ، ص ۱۱۳؛ حاج میرزا حبیب الله رشتی نیز در کتاب غصب، ص۱۱ ضمان را «عباره عن تعلق عهده الشی، عیناً کان او دیناً» یعنی تعهد نسبت به مالی، خواه آن مال عین موجود در خارج باشد یا در ذمه تعریف کرده ­است.

۲ – محمد جعفر جعفری لنگرودی، همان ، ص ۱۴۶، شماره ۱۵۲٫

۳ – محمد جعفر جعفری لنگرودی، همان ، ص ۱۴۶، شماره ۱۵۲٫

۴ – سید محمد کاظم طباطبایی، عروه الوثقی، یک جلدی، کتاب ضمان، ص ۶۰۴٫

۱ – شهید ثانی، همان؛ دکتر ابوالقاسم گرجی، مقالات حقوقی، ج ۱، ص ۳۳٫

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

بیان مسأله

شاکله ایجـاد مسئولیت قراردادی، نقـض تعهـدات قـراردادی یا شـروط ضـمن آن قـرارداد    می باشد. جبران خسارات زیان دیده به طور طبیعی بر عهده کسـی است که مسئـول ایجاد آن  می باشد. اما گاه طرفین قرارداد از طریق قراردادهای خصوصی یا شـروط ضمـن عقد، این تعهد یا به زبان بهتر مسئولیت خویش را کاهش داده و محدود می سازند یا به طور کلی ساقط      می نمایند و آنرا از بین می برند یا بر ثالثی تحمیل می نمایند. این قراردادها را می توان به دو گروه تقسیم کرد؛ اول قراردادهایی که پس از ورود ضرر، بین مسئول جبران آن و زیان دیده منعقد می گردد و میزان و چگونگی جبران خسارت را معین می سازد. به عنوان مثال درباره صلحی که بعد از ورود خسـارت صورت می پذیرد، می توان گفـت که مشروع بوده و حقوق، آن را محترم می شمارد و جـز در مواردی که قانون آن را باطل شمرده است، در سایر موارد باید اجرا گردد و مبنای فصل خصومت قرار گیرد؛ حتی در مـوردی که ضـرر ناشی از جرم باشد و هیچ کس چنین قراردادی را با نظم عمومی مخالف نمی داند و آن را مذموم نمی داند؛ بلـکه صلح و سازش را ممدوح می دانند، زیرا موضوع اسقاط حق، ضرری را متوجه جامعه نمی کند. دوم، قراردادها یا شـروط ضمن عقدی که پیش از وقوع حادثه زیان بار و خسارت تنظیم       می شوند و دو طرف درباره زیان های احتمالی آینده تصمیماتی را اتخاذ می نمایند.

توافق بر عدم مسئولیت بابت عدم انجام تعهدات قراردادی، همیشه شرط ضمن قراردادی که برای از بین بردن مسئولیت ناشی از عدم اجرای آن انشا شده است محسوب می شود، حتی اگر خارج از قرارداد اصلی صورت پذیرد.

مهم ترین و عمده ترین موضوعات مورد بحث، اعتبار و دامنه اجرای شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت در قراردادها، آثار آن ها در روابط طرفین قرارداد و نسبت به اشخاص ثالث و نیز اثر بطلان آنها بر قرارداد می باشد؛ با تحلیل دقیق حقوقی می توان حکم به نفوذ این شروط کرد و با وسواس در اجرای آن می توان بسیاری از بی مبالاتی ها را به بهانه استناد مطلق به این شروط مانع شد.

این دسته از شروط با شروط کاهش تعهد که به منظور تغییر شرایط ایجاد مسئولیت، مبانی و دامنه تعهدات متعارف یا قانونی طرفین منعقد می گردند، متفاوت می باشند. شروط کاهش مسئولیت باعث اختیاری شدن اجرای تعهد نمی گردند، زیرا مسئولیت، جوهر تعهد را تشکیل نمی دهد و یگانه ضمانت اجرای آن نیست.

شروط موضوع پژوهش را نباید با نهاد های مشابه آن از جمله شرط کیفری (وجه التزام)، محدودیت هـای قانونی مسئولیت، رضایت زیان دیده و پذیرش خطر، صلح، قراردادهای جایگزینی مسئولیت یا بیمه به اشتباه گرفت. به طور مثـال در قراردادهایی مانند بیمه که شخص با دیگران می بندد تا مسئولیت خود را در برابر پرداخت مبلـغی معین بر عهده آنان گذارد و از این حیث تضمین برای مسئولیت خود ایجاد نماید؛ در حقیـقت این نهاد ها سبب  می شود که جبران خسارت بر عهده مسئول آن قرار نگیرد ولی طبیعت این قراردادها با شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت متفاوت است، زیرا در بهینه سازی مسئولیت، حقوق زیان دیده، تضمین بیشتری پیدا می کند و زیان دیده اختیار دارد که گذشته از مسئول حادثه، به بهینه گر (بیمه گر) نیز رجوع نماید در حالی که در شروط کاهش مسئولیت، زیان دیده حق مطالبه خسارت را از دست می دهد و تعهد مسئول در برابر او از بین می رود.

موضوع اصلی بحث، قراردادها و شروطی است که هدف آنها از بین بردن یا کاستن از مسئولیتی است که شرایط تحقق آن به وجود آمده است؛ مثـلاً متصدی حمـل و نقـل شرط   می کند که هر گاه کالا دیر به مقصد برسد یا در راه تلف شود، متصدی حمل و نقل مسئول نباشد؛ یا صاحب حرفه یا ملاحی شرط می کند که در صورت تلف یا معیوب شدن کالا، او هیچ مسئولیتی ندارد؛ لذا هدف قرارداد، معاف شدن از تعهد جبران خسارت است.

اصولاً گنجانیدن شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت در قراردادها علی رغم مشروعیت و صحت درج این شروط ضمن عقد، با تردید ها و ایراداتی مواجه بوده که مهم ترین آن ایرادات ابراء ما لم یجب، ضمان ما لم یجب و ضمانی که سبب آن ایجاد نشده است، زایل شدن اصل حرمت و لزوم قراردادها و پایبند نبودن مشروط له به تعهدات اصلی قراردادی، اختیاری شدن اجرای تعهد و تعارض با نظام امری مسئولیت و نظم عمومی می باشد.

دو ایراد اول یعنی؛ ابراء و ضمان ما لم یجب مختص و مطرح در فقه امامیه و فقه اهل سنت بوده و خاستگاه دو ایراد دوم یعنی؛ زایل شدن اصول اساسی قراردادها و تعهدات اصلی مشترک در نظام های حقوقی و ایراد نظم عمومی حقوق غربی می باشد که می توان در پاسخ و دفع اشکالات و ایرادات فوق اعلام نمود که اصولاً با توجه به مشروعیت و صحت درج شروط ضمن عقد، تمسک به این شروط صحیح بوده و تردید در مورد این شروط و بطـلان آنها مردود       می باشد؛ زیرا مخالفین این شروط برای بی اعتباری آن استدلال نموده اند که اثر توافق درباره عدم مسئولیت طرف قرارداد به منزله بری ساختن او از دینی است که در آینده احتمال ایـجاد آن می رود و اکنون موجود نیست و چون ابراء، تنها در مـورد دین موجود امکـان دارد و نسبت به تعهد احتمالی در آینده ممکن به نظر نمی رسد، شروط محدودکننده و ساقط کننده مسئولیت نیز به دلیل موجود نبودن آن مسئولیت در هنگام اسقاط اثر حقوقی ندارد. سپس به قول بعضی، اسباب ضمان هنگامی که آن را قبل از وقوع و ایجادش، اسـقاط کنند، عقلایی نیست، ولی این استدلال خالی از قوت است زیرا تفاوت شروط محدودکننده و ساقط کننده مسئولیت با ابراء در این است که شـروط محدودکننده و ساقط کننده مسئـولیت، توافق به سقوط دین موجود نیست تا بتوان ادعا کرد که نمی توان موضوع آن را معدوم تصور کرد؛ بلکه شروط محدودکننده و ساقط کننده مسئولیت بدین معنی هستند که هرگاه در آینده شرایط تحقق مسئولیت در فردی جمع شد، آن مسئولیت به وجود نیاید. برخلاف ادعای مخالفان این شروط، شروط کاهش مسئولیت، ابرای از دین ناموجود و اساساً ابراء نبوده و به علاوه ابرای از دین نا موجودی که سبب آن ایجاد شده است، باطل نیست.

شروط محدودکننده و ساقط کننده مسئولیت با لزوم قراردادها و مقتضای عقد نیز تعارضی ندارند، زیرا با وجود این شروط می توان الـزام متعهد را از دادگـاه خواست و از حق حبس استفاده کرد و در حقوق کشورهایی نظیر فرانسه که عقد منبع تعـهد است، متعـهد همراه با التزام به شروط ساقط کننده و محدود کننده مسئولیت، در واقع تعهد و جوهر آن که التزام و پایبندی بـه عقد می باشـد را از دست نمی دهد و تعهـد اصلی به صـورت امری اختیاری در  نمی آید و رویه قضایی فرانسه این شروط را مبطل عقد نمی داند. به علاوه قواعد حاکم بر مسئولیت قراردادی در شمار قواعد امری نیستند و توافق خلاف آن ها باطل نیست، چراکه امکان اسقاط آن حتی پس از ورود ضرر با نهادهایی چون ابراء و صلح وجود دارد و امری بودن تعهد به معنی امری بودن مسئولیت نیست.

البته بایستی خاطرنشان ساخت که مسئولیت و جبران خسارت، تنها محدود به رد مبلغی پول نیست و یا تنها هدف آن، سقوط دین نیست و ایرادات فقهای بزرگی همچون شهید اول، صاحب مفتاح الکرامه و مقدس اردبیلی نیز قابل انتقاد و رد می باشد؛ زیرا جبـران خسارت تنها رد پول نیست؛ شامل رد عین مال، رد مثل، انجام فعل و ترک فعل می باشد.

ایراد نظم عمومی نیز به تقریب مردود است، زیـرا اگر زیان دیده پس از ورود خسارت بتواند از حق خویش درگذرد، چرا این اختیار را نباید پیش از ورود خسارت برای وی به رسمیت شناخت. این شروط نه تنها مخالف نظم عمومی نبوده، بلکه جنبه مثبت نظم عمومی و مزایای اقتصادی این شروط در کنار اصل آزادی قراردادی، مؤید اعتبار این شروط هستند. مواد قانونی از جمله مواد ۱۰، ۲۲۱، ۲۳۰، ۴۴۷، ۷۵۲، ۷۵۶، ۵۰۹، ۵۱۷ قانون مدنی؛ مواد ۳۸۱ و ۳۸۶ قانون تجارت و ماده ۳۲۲ قانون مجازات اسلامی، اعتبار این شروط را تأیید می کند.

بنابراین می توان گفت با گذار نظام حقوقی در سطح دنیا از ایرادات مختلف نسبت به اعتبار این شروط، همگان نسبت به اعتبار و صحت آنها متفق القول هستند و در حقیقت تأثیر بررسی این شروط، ایجاد نهادی دائمی جهت استقرار و اعتبار قطعی این شروط و عمده ترین هدف ارزیابی آنها در این پژوهش، انتقال ادبیات جدید حقوقی شروط مورد بحث از حقوق خارجی به حقوق داخلی می باشد، زیرا جایگاه این شروط در حقوق ما در کنار شروط ضمن عقد و یا به صورت قراردادهای مستقل یا الحاقیِ نافذ می باشد، اما داغه این شروط نیاز به کنکاش و بررسی دارد و با توجه به ملاحظات فراوانی همچون مصالح اجتماعی، وجود اقشار آسیـب پذیر،   سیاست های حمایتی، اصول انسانی مطرح در تعالیم الهی و قوانین اساسی و سیاست های توسعه اقتصادی و افزایش صادرات، این شروط مطلق العنان نبوده و نیاز به ترسیم روشن حدود و ثغور آنها به شدت احساس می گردد که در این پژوهش بر آنیم تا بابی جدید در این زمینه بر روی علاقه مندان بگشاییم و همانگونه که تشریح گردید مهمترین هدف در این راستا آن است که ادبیات حقوقی نظام های حقوقی مطرح در دنیا را به حقوق داخلی منتقل نمود.

بایستی گفت که مسئولیت و جبران آن حسب جنس، نوع و میزان خسارت و به اعتبارات گوناگون، محل بررسی و تبادل آراء و افکار بوده و تأثیر، فواید و معایب استناد به شروط تحدید یا ساقط کننده مسئولیت در جایی که لطمات روحی و جسمانی ناشی از بی مبالاتی و بی توجهی آشکار به اصول اولیه احتیاط باشد یا فعل زیان بار به عمد صادر شده باشد، مرز بطلان و نفوذ این شروط را تعیین می نماید.

در این پژوهش، سعی وافر بر آن است که با استفاده از منابع فقهی، کتب حقوقی موجود، نظام های حقوقی ملل مترقی و پیشرفته دنیا، مقالات و پایان نامه ها و آرا و دکترین های موجود، منبعی مستقل و پر بار برای محققین و علاقمندان فراهم گردد تا با بررسی بسیاری از زوایای این شروط و انتقال ادبیات حقوقی از نظام های حقوقی مطرح به حقوق داخلی،  مجموعه ای مدون در اختیار جامعه حقوقی کشور قرار گیرد.

• ضرورت و اهمیت تحقیق

 جامع در راستای رفع نیازهای مبتلابه خود همگام با پیشرفت در فن آوری های روز، نیاز به طرح دقیقی از چگونگی و حدود و ثغور مسئولیت های ناشی از اعمال و تعهدات خویش دارد، زیرا مردم برای رفع معضلات خویش منتظر قانون گذاران نمی باشند و به انـحاء مختلف، سعی در کاهش مسئولیت و جلب منافع خویش دارند که با عمومیت یافتن این رویه، تعارض منافع و افرایش تجاوز به حریم دیگران فزونی می یابد و خصومـت و کینه توزی ها پدیدار می گردند؛ اگر قانون و عدالت وارد عرصه نگردند و این امـور را تنظیم نکنند؛ متـناسب با شغل، حرفه جایگاه اجتماعی و نیازهای عمومی، چگونگی و نحوه جبران خسارت و در نتیجه اسباب افزایش، کاهش یا سقوط مسئولیت را پیش بینی ننمایند، جامعه دچار افراط و تفریط و هـرج و مرج   می گردد و هر کس که قوی تر و پر نفوذ تر باشد، ظلم و تعدی او بیشتر و ضعیف و ستم دیده که نا امید از تبیین و احقاق حق خویش می باشد در امور اخلال نموده و با کم کاری، بـی دقتی و تحصیل نا مشروع منافع به زعم خود به جبران خسارت بدون اجرای قانون دست می یابد.

از یک سو جامعه ای که برای ارتقاء سطح رفاه عمومی و شکوفایی اقتصادی نیازمند تجارتی سریع، آسان و مطمئن می باشد و سرمایه، همچون پرنده ای گریز پای که با اندک تشویشی از بام می پرد و از سوی دیگر حمایت از آحاد جامعه در مقابل سود جویی و کسب منـافع حداکثری صاحبان سرمایه اقتضا می کند که دامنه این شروط به طور روشن مشخص و معین شود تا بتوان نتیجه گیری نمود که چگونه می توان آزادی قراردادی و احترام به حقوق افراد جامعه را، بدون تجاوز یکی به دیگری جمع و رعایت نمود.

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

مبانی نظری موضوع و پیشینه تحقیقاتی

مبانی نظری مسئولیت، جبران خسارت و شروط محدوده کننده و تحدید کننده مسئولیت دارای قدمتی همپای عقود و معادلات می باشد و تدقیق در آن نسبـت به سایر نظام های حقوقی، گسترده تر می باشد. اما متأسفانه این مباحث به صورت پراکنده و نامنقح در ابواب گوناگونی پراکنده هستند و قدر متیقن این مباحث این است که آیا گنجانیدن این شروط در قراردادها به صورت شرط ضمن العقد یا به طور استقلالی مشروع می باشد یا خیر؟ و این که قلمروی تأثیر این شروط کجاست؟ که نظرات مختلف در ابواب مختلف حسـب مورد به چشم می خورد. به عنوان مثال در اسقاط ضمان مستودع توسط مـودع استدلال شده که دائن و مسئول را نمی توان از ضمان قبل از تعدی و تفریط بری نمود.

بنابراین در صورتی که مودع، امین را از ضمـان بری نماید، قبل از تقصیر و قبل از بروز خسارت، ضمان احتمالی او ساقط نمی شود، زیرا ابراء، اسقاط حقی است که در ذمه کسی ثابت باشد و قبل از آن که مال تلف یا ناقص گردد، ذمـه مستودع مشغـول نشده تا بتوان آن را ابراء نمود و هر گاه منظور از آن، ابراء از اشتغال ذمه مستودع در مورد تلف شدن مال باشد، چنان که مالک به مستودع بگوید تو را از ضمان تلف مال و خسارتی که ممکن است حاصل شود، ابراء نمودم، ابراء مالم یجب است و ضمان ساقط نمی گردد.

ولی در مواردی اسقاط یا تحدید مسئولیت منصوص گشته است؛ در ماده ۴۳۶ قانون مدنی، تبری از عیوب مبیع، تعهد فروشنده در تسلیم مبیع سالم را از بین می بردکه این موضوع نیز به پیروی از مشهور فقها مقرر شده که اگر بایع از عیوب تبری کرده باشد به این که عهده عیوب را از خود سلب کرده یا با تمام عیوب بفروشد، مشتری درصورت ظهور عیـب، حق رجوع به بایع نخواهد داشت… . اگر این تحلیل را که مبنای خیار عیب، تراضی ضمنی و عدول از آن باشد یا مبنای خیار عیب قاعده لاضرر و پرهیز از حکم ضرری باشد بپذیریم، تبری از عیوب به معنی شرط محدودکننده و ساقط کننده مسئولیت می باشد.

همین طور در مورد ضمان ارباب حرف و پیشه ها یا در باب ضمان اجیر در صـورت تلف و نقص کالا، هر چند ناشی از تقصیر آنان نباشد، مباحث متعددی به چشم می خورد و شاید عمده تبلور این مباحث را می توان در باب ضمان پزشک جست و جو نمود که دارای شباهـت بسیاری با سایر نظام های حقوقی می باشد، زیرا طرفداران مسئولیت پزشـک معتقـدند در صورت تلف جان یا مال بیمار، پزشک ضامن است، هر چند خطایی مرتکب نشده باشد و زیان دیده تنها باید وقوع حادثه و انتساب آن را به پزشک ثابت کند؛ هیچ نیازی به اثبات خطای جـراح یا طبیب ندارد. این نظر مشهور فقها می باشد و حتی بزرگانی همچون محقق حـلی ادعای اجماع کرده اند و تنها راه حل رهایی از این ضمان مطلق را حصول برائت پیش از درمان دانسته اند ولی فقهایی همچون محقق حلی و علامه حلی در اسقاط ضمان پزشک قبل از ایجاد آن تـردیـد بسیـار   کرده اند و دلیل بی اثر بودن شرط را، عدم امکان اسقاط حق پیش از ایجاد آن و مانند ضمان از دین آینده دانسته اند و آنرا مصداق ابراء و ضمان مالم یجب دانسته اند. در مقـابـل اگر ضـمان پزشک را مطلق بدانیم و ضمان او را قابل اسقاط ندانیم، رغبت به این امور ضـروری کاهـش     می یابد و دانش پزشکی و سایر علوم، توان تجربه و ابتکار را از دست می دهد و شرط برائت به معنی معاف شدن از ضمان ناشی از احتمال خطر را باعث می شود تا وی را از اثبات احتیاط به وسیله خود و انتساب خطر به عامل خارجی معاف کند. با وجود چنین شرطـی، بیمار یا بازماندگان او باید بی مبالاتی و عمد پزشک را مطابق قواعد عمومی ثابت کنند ولی اثر شرط برائت شامل تقصیرات و بی مبالاتی های آشکار و سنگین و عمدی نمی گردد و بزرگانی همچون صاحب جواهر در پاسخ تردید کنندگان، در صحت و نفوذ برائت از ضمان پزشک پاسخ داده که شرط برائت اذن به امری است که نتیجه و اثر آن، عدم ایجاد حق است و تفاوتی با مانندی که میزبان با اذن دادن به میهمان در خوردن طعام او و اتلاف آن حق اقامه دعوی و جبران طعام خورده شده را از دست می دهد. در مجموع جز در موارد منصوص، پژوهش جامع و کامـلی صورت نگرفته است و با توجه به آن که این موارد که گاهاً متکی به روایات می باشد می توانست سکوی پرشی برای پرواز فکر و ایجاد نظریه ای مترقی باشد، ولی متأسفانه در همان موارد منصوص راکد مانده و در سایر موارد با دیده تردید و بطلان به آن نگـریسته شده است و در حقوق کنونی نیز رویه قضایی مشوش و مضطرب می باشد و دکترین حقوقی جامعی نیز که عام الشمول باشد تدوین نگردیده است.

تأثیر نظریات حقوقی کامن لا و حقوق فرانسه نیز که هر کدام خاستگاه جداگانه دارد، باعث شده که مرز میان عدالت، انصاف، نظم عمومی با سهولت، سرعت، امنیت تجارت و سرمایه به روشنی و ملموس نباشد و جامعه دچار افراط و تفریط گردد. از سوی دیگر در کتب حقوقدانان معاصر در این خصوص، بررسی همه جانبه و جامعی به چشم نمی خورد و حسب مورد، اساتیدی همچون مرحوم دکتر امامی در شرح مواد مربوط به ودیعه، دکتر کاتوزیان در جلد سوم قواعد عمومی قراردادها به صورت فرعی در ذیل مبحث اثر قرارداد نسبت به طرفین و اشخاص ثالث، در جلد چهارم قواعد عمومی قراردادها، در مسئولیت قراردادی و اثر قرارداد در مسئولیت، در کتاب وقایع حقوقی در ذیل مبحث آثار مسئولیت مدنی و نیز در کتاب الزام های خارج از قرارداد به صورت پراکنده و در ضمن بحث از مسئولیت قهری خارج از قرارداد مباحثی بسیار جزئی را در حین بحث از آثار قرارداد، مسئولیت قراردادی و مسئولیت قهری در خصوص امکان پیش بینی شرط عدم مسئولیت در قراردادها، ماهیت این شرط، انواع آن مطرح فرموده اند، لیکن اولاً، در آثار فقهی و حقوقی مذکور، شروط کاهش مسئولیت موضوع بحث واقع   نشده اند و مباحث به شروط عدم مسئولیت به عنوان یکی از اقسام مختلف شروط کاهش مسئولیت اختصاص      یافته اند؛ ثانیاً، در هیچ یک از آثار فقهی و حقوقی مذکور، مفهوم و ماهیت شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت و انواع آن ها، مقایسه این شروط با یکدیگر، وجوه افتراق اینگونه شروط با شروط کاهش تعهد و وجوه تمایز این شروط از نهادهای مشابه، اعتبار اصولی این شروط و شرایط نفوذ و موانع نفوذ این شروط علی رغم ایرادات وارد به آن ها، آثار این شروط در روابط طرفین قرارداد و نسبت به اشخاص ثالث و اثر بطلان این شروط بر قرارداد به صورت اختصاصی و کامل مشروح نگردیده است. اما فصل عمده این جستار و پژوهش با سایر مباحث موشکافانه در مورد ماهیت و جایگاه آن در حقوق کنونی و سوابق و اعتبار این شروط و باز تعریف مجدد آثار قلمرو این شروط می باشد؛ فلذا لازم است موارد فوق در این پژوهش و جستار در قالب سؤالات اساسی واکاوی و مورد تدقیق واقع شود که اهم این سؤالات که در پژوهش مورد کنکاش قرار خواهد گرفت و زوایای آن روشن خواهد شد به یاری خداوند عبارتند از:

مفهوم این شروط و ماهیت آن چه می باشند؟ مبانی اعتبار و نفوذ این شروط علی رغم ایرادات مختلف وارده ناشی از درج این شروط در قرارداد مانند تعارض با مقتضای عقد یا تعهد اساسی، اختیاری شدن اجرای تعهد قراردادی، ابرای دین ناموجود، تعارض با نظام امری مسئولیت قراردادی یا نظم عمومی چیست؟ منابع و خاستگاه این شروط چه می باشنـد؟ دامنه و حدود تأثیر و موانع نفوذ این شروط چیست؟ فواید و معایب این شروط چه می باشند؟ تفاوت این شروط با نها های مشابه مانند شرط کیفری (وجه التزام)، محدودیت های قانونی مسئولیت، رضایت زیان دیده و پذیرش خطر، صلح، قراردادهای جایگزینی مسئولیت در چیست؟ تأثیر این شروط نسبت به اشخاص ثالث چیست؟ آیا این شروط، قابلیت استناد در برابر یا از سوی اشخاص ثالث را با توجه به اصل نسبی بودن قراردادها دارا هستند؟ آیا امکان انعقاد این شروط به صورت ایقاع وجود دارد؟ آیا بطلان این شروط، بطلان قرارداد حاوی این شروط را به دنبال دارد؟

روش تحقیق

روش مطالعه در این پژوهش به شیوه اسنادی و کتابخانه ای از طریـق تحلیل مفاهیم، توصیف و استنتاج منطقی می باشد؛ بدین صورت که پس از کاوش و مطالعه در منابع موجود شامل کتب حقوقی و فقهی، مقالات، دکترین های مطرح، آراء اساتیـد و صاحب نظران غربی، آراء قضایی، بررسی سیستم های حقوقی موجود در کشورهای مختلف و تطبیق این نظام ها، ضمن استناد به آنها، توصیف ویژگی ها، مختصات، مبـانی و خاستگاه آنها ، به بررسی جز به جز و تحلیل مباحث و مفاهیم این منابع و بهره گیری از آنها در ارتباط با موضوع مورد جستار و تحقیق در هر مورد به تناسب موضوع پرداخته و پس از تهیه فیش های متعـدد و طبقه بندی آنها اقدام به تجزیه و تحلیل و استنتاج نهایی نموده؛ نسبت به تدوین مطالب به صورت توصیفی و تحلیلی ذیل عناوین موجود اقدام می گردد و از طریق تطبیق نظام های حقوقی مختلف با حقوق ایران، مفاهیم و سؤال های موجود، مورد تدقیق و بررسی واقع شود.

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل