۲-۲-۱ تاریخچه پیدایش بیمه و بیمه باربری در ایران

بیمه به شکل حرفه­ای و امروزی آن اولین بار در سال ۱۲۶۹ هجری شمسی در کشور ما مطرح گردید. در این سال مذاکراتی بین دولت ایران سفارت روسیه به عمل آید و متعاقب آن امتیاز فعالیت انحصاری در زمینه بیمه حمل و نقل برای مدت ۷۵ سال به یک فرد تبعه روس به نام لازار پولیاکف واگذار شد. نامبرده ظرف مهلت سه سالی که جهت آغاز فعالیت بیمه­ای برای وی در نظر گرفته شده بود قادر به تأسیس شرکت بیمه مورد نظر نگردید و به همین جهت این امتیاز از وی سلب شد. متعاقباً در سال ۱۲۹۸ هجری شمسی دو شرکت بیمه روسی به نامهای «نادژدا» و «کافکاز مرکوری» اقدام به تأسیس نمایندگی بیمه جهت بازدید و پرداخت خسارت در ایران نمودند.

آغاز فعالیت جدی در زمینه بیمه را می­توان سال ۱۳۱۰ هجری دانست زیرا در این سال قانون و نظامنامه راجع به ثبت شرکت­ها در ایران به تصویب رسید. متعاقب آن بسیاری از شرکت­های بیمه خارجی از جمله اینگستراخ، آلیانس، ایگل استار، یورکشایر، رویال، ویکتوریا، اتحادیه الوطنی، ناسیونال سوئیس و … اقدام به تأسیس شعبه یا نمایندگی در ایران نمودند.

گسترش فعالیت شرکت­های بیمه خارجی، مسئولان کشور را متوجه ضرورت تأسیس یک شرکت بیمه ایرانی کرد و در شانزدهم شهریور ماه سال ۱۳۱۴ شرکت سهامی بیمه ایران با سرمایه بیست میلیون ریال توسط دولت تأسیس و  فعالیت رسمی خود را از اواسط آبان ماه همان سال آغاز نمود.

تأسیس شرکت سهامی بیمه ایران را می­توان نقطه عطفی در تاریخ فعالین بیمه کشور دانست زیرا از آن پس دولت با در اختیار داشتن تشکیلات اجرایی مناسب قادر به کنترل بازار و نظارت بر فعالیت مؤسسات بیمه خارجی گردید. دو سال بعد از تأسیس شرکت سهامی بیمه ایران یعنی در سال ۱۳۱۶ «قانون بیمه» در ۳۶ ماده تدوین و به تصویب مجلس شورای ملی رسید. پس از آن نیز مقررات دیگری در جهت کنترل و نظارت بر فعالیت مؤسسات بیمه از طریق الزام آنها به واگذاری ۲۵ درصد بیمه­نامه­های صادره به صورت اتکایی اجباری به شرکت بیمه ایران وضع شد و الزام به بیمه کردن کالاهای وارداتی و صادراتی و اموال موجود در ایران و ایرانیان مقیم کشور نزد یکی از مؤسسات بیمه که در ایران به ثبت رسیده­اند، بر استحکام شرکت­های بیمه افزود.( فولادیان ، ۱۶تا ۱۳۸۸،۱۵)

شرکت سهام بیمه ایران با حمایت دولت به فعالیت خود ادامه داد و این حمایت منجر به تقویت نقش این شرکت در بازار بیمه کشور و توقف تدریجی فعالیت شعب و نمایندگی­های شرکت­های بیمه خارجی گردید. به طوری که در سال ۱۳۱۸ بیش از ۷۵ درصد از بازار بیمه­ای کشور در اختیار شرکت بیمه ایران قرار گرفت و پنج شرکت بیمه خارجی که در آن زمان در ایران فعالیت می­کردند. جمعاً موفق به کسب کمتر از ۲۵ درصد از حق بیمه بازار شدند. این روند کماکان ادامه یافت تا اینکه در سال ۱۳۳۱ بر اساس مصوبه هیئت دولت کلیه شرکت­های بیمه خارجی موظف شدند جهت ادامه فعالیت خود در ایران، مبلغ ۲۵۰ هزار دلار به عنوان ودیعه نزد بانک ملی ایران تودیع نمایندو پس از آن نیز منافع سالیانه خود را تا زمانی که این مبلغ به پانصد هزار دلار برسد بر آن بیفزایند. این تصمیم موجب تعطیل شدن کلیه نمایندگی­ها و شعب شرکت­های بیمه خارجی در ایران به استثناء دو شرکت بیمه «یوکشایر» و «اینگستراخ» گردید و شرایط را برای گسترش فعالیت شرکت­های بیمه ایرانی فراهم ساخت. اولین شرکت بیمه خصوصی ایرانی به نام «بیمه شرق» ۱۳۲۹ هجری شمسی تأسیس گردید. پس از آن تا سال ۱۳۴۳ به تدریج هفت شرکت بیمه خصوصی دیگر به نام­های آریا، پارس، ملی، آسیا، البرز، امید و ساختمان و کار به ترتیب تأسیس و به فعالیت بیمه­ای پرداختند.

همانطور که اشاره شد از سال ۱۳۱۶ کلیه شرکت­های بیمه موظف گردیدند ۲۵ درصد از امور بیمه­ای خود را به صورت اتکایی اجباری به شرکت بیمه ایرانی واگذار نمایند. این واگذاری عمدتاً از طریق ارسال لیست­هایی به نام «بردرو» که حاوی اطلاعات راجع به بیمه­نامه­های صادره و خسارت­های پرداخت شده توسط این شرکت­ها بود، انجام می­گرفت. بدیهی است ارائه اطلاعات به شرکت بیمه رقیب هیچگاه نمی­توانست مورد رضایت و علاقه شرکت­های بیمه واگذارنده باشد. از سوی دیگر با افزایش تعداد شرکت­های بیمه ضرورت اعمال نظارت بیشتر دولت بر این صنعت و تدوین اصول و ضوابط استاندارد برای فعالیت­های بیمه­ای به منظور حفظ حقوق بیمه­گذاران و بیمه­شدگان احساس می­گردید. به همین جهت در سال ۱۳۵۰ «بیمه مرکزی ایران» به منظور تحقق اهداف فوق تأسیس شد. در قانون تأسیس بیمه مرکزی ایران و بیمه­گری چنین آمده است.

به منظور تنظیم و تعمیم و هدایت امر بیمه در ایران و حمایت بیمه­گذاران و بیمه­شدگان صاحبان حقوق آنها، همچنین به منظور اعمال نظارت دولت بر این فعالیت، مؤسسه­ای به نام بیمه مرکزی ایران طبق این قانون به صورت شرکت سهامی تأسیس می­گردد.

بیمه مرکزی طبق این قانون از دو بخش تشکیل شده است: در بخش اول، سازمان، ارکان، تشکیلات، وظایف و نحوه اداره بیمه مرکزی ایران تعیین گردیده و در بخش دوم ضوابط مربوط به نحوه تأسیس و فعالیت شرکت­های بیمه، ادغام، انحلال و ورشکستگی آنها مشخص شده است.

( فولادیان ،۱۳۸۸، ۱۸- ۱۷)

تأسیس بیمه مرکزی ایران، قوام بیشتری به صنعت بیمه کشور داد. ازآن پس «شورای عالی بیمه» که یکی از ارکان بیمه مرکزی ایران می­باشد. ضوابط و مقررات مختلف را در رابطه با نحوه انجام عملیات بیمه­ای در کشور و نرخ و شرایط انواع بیمه­نامه­ها تصویب نمود.

رشد سریع اقتصادی ناشی از افزایش قیمت و به تبع آن حجم سرمایه­گذاری­ها موجب توسعه بازار بیمه کشور در دهه ۱۳۵۰ گردید و مجدداً شرکت­های بیمه خارجی علاقمند به سرمایه­گذاری در ایران نمود. به طوریکه در سال­های ۱۳۵۳ و ۱۳۵۴، چهار شرکت بیمه جدید به نام­های تهران، دانا، حافظ، ایران و آمریکا (توانا) با مشارکت سرمایه­گذاری خارجی تأسیس گردیده و به این ترتیب تعداد شرکت­های بیمه ایرانی به عدد سیزده رسید.

پس از پیروزی انقلاب اسلامی در سال ۱۳۵۸ کلیه شرکت­های بیمه خصوصی، ملی گردیده و اداره آنها به دولت سپرده شد. همچنین پروانه نمایندگی شرکت­های بیمه یورکشایر و اینگستراخ که تا این سال فعالیت داشتند، لغو شد.

در سالهای ۱۳۶۰ و ۱۳۶۱ صدور بیمه­نامه در ده شرکت بیمه ملی شده و به نام­های امید، شرق، پارس، آریا، ساختمان و کار، تهران، حافظ، دانا، ملی و توانا متوقف گردید و تنها سه شرکت بیمه ایران، آسیا و البرز به فعالیت جاری خود ادامه دادند. در سال ۱۳۶۷ به موجب قانون اداره امور شرکت­های بیمه، مالکیت سهام شرکت­های بیمه آسیا و البرز به دولت منتقل شد و ادغام ده شرکت بیمه دیگر، شرکتی دولتی به نام بیمه دانا شرکت گرفت تا منحصراً در زمینۀ بیمه­های اشخاص فعالیت نمایند. ( فولادیان ،۱۳۸۸، ۱۹ – ۱۸)

در راستای ابلاغ دستور خصوصی سازی و اجرای اصل ۴۴ قانون اساسی از سوی رهبر معظم انقلاب اسلامی ایران شرکتهای بیمه نیز به سمت خصوصی سازی پیش رفتند .( قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ، اصل ۴۴ )

در سال جاری تا تاریخ ۲۶/۰۳/۱۳۹۳ با احتساب شرکتهایی که در مناطق آزاد به فعالیت می پردازند تعداد ۲۹ شرکت بیمه به نام های بیمه آسیا ، البرز ، دانا، معلم،پارسیان ، کار افرین ، سینا، توسعه ، رازی، سامان ، دی ، ملت ، نوین ، پاسارگاد ، میهن ، کوثر ، ما ،آرمان ،تعاون ، سر مد،  اتکایی ایرانیان ، اتکایی امین ، حافظ ، امید ، ایران معین ، بیمه متقابل کیش ، آسماری ، بیمه متقابل اطمینان بعنوان شرکت های بیمه خصوصی و فقط شرکت بیمه ایران بعنوان تنها شرکت بیمه دولتی در کشور مشغول به فعالیت بیمه گری می باشند . (سایت بیمه مرکزی جمهوری اسلامی ایران ،۲۶/۰۳/ ۱۳۹۳ )

۲-۳ بخش سوم :  شرایط بیمه های باربری  و انواع آن

در بیمه های باربری سه دسته شرایط مورد استفاده قرار می گیرند وبه نام های  شرایط عمومی ، شرایط پیوست  ) مجموعه شرایط بیمه گران کالا (A,B,C  و شرایط خصوصی نامیده می شوند .

شورای‌عالی بیمه در اجرای ماده ۱۷ قانون تأسیس بیمه مرکزی ایران و بیمه‌گری، در جلسه مورخ ۲۶/۱۰/۱۳۹۱«شرایط عمومی بیمه باربری» را مشتمل بر ۱۹ ماده و ۱ تبصره به همراه «مجموعه شرایط Aو B و C» آن به شرح ذیل تصویب نمود:

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزئیات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

شمول علامت خدماتی

     از آنجائیکه، استفاده از علامت خدمات، در زمان وضع قانون سابق در سال ۱۳۱۰ مرسوم و متداول نشده بود، فلذا در ماده یک قانون مذکور به آن اشاره نشده بود و صرفاً در راستای ماده ۲۱ آئین‌نامه اصلاحی اجرای قانون ثبت علائم تجارتی و اختراعات مصوب سال ۱۳۳۷، علائم مخصوص خدمات به عنوان طبقه ۳۵ از جدول طبقه‌بندی علائم صنعتی و تجارتی قلمداد شده است.[۱]

      از این رو، ضرورت تدوین قانون خاص علامت خدمات وجود داشت و بدین جهت قانونگذار در وضع قانون جدید، به جای تعریف علامت تجاری به بیان تعریف علامت پرداخته و مقرر داشت که علامت، یعنی هر نشان “قابل رؤیتی که تواند کالاها یا خدمات اشخاص حقیقی یا حقوقی را از هم متمایز سازد”. از این رو، در مواد مختلفی از قانون مذکور و آیین‌نامه اجرائی آن نیز همین عناوین از سوی قانونگذار لحاظ گردیده و طبقات ۳۵ تا ۴۵ ، به این موضوع اختصاص یافته است.

۳- عام بودن علامت

     براساس تعریفی که در قانون سال ۱۳۱۰ ارائه گردیده بود، علامت تجاری مورد پذیرش واقع شده و درنتیجه سبب شده بود تا حقوق‌دانان علاوه بر علامت خدمت، دو قسم دیگر از علامت، یعنی علامت تولید و علامت توزیع را مورد پذیرش قرار دهند. لذا قانونگذار در ماده ۳۰ قانون جدید در ذیل تعریف علامت به بیان «هر نشان قابل رویتی که بتواند کالاها یا خدمات اشخاص را از هم متمایز سازد»، اشاره نموده است و از این رو نشان کالا نیز می‌تواند شامل نشان در تولید و یا نشان در توزیع بشود. [۲]

ب- معایب:

۱- ممنوعیت ثبت علامت نامرئی

     با توجه به گسترش گونه‌های علائم تجاری و سنخیت موجود بین حقوق ایران و فرانسه، انتظار می‌رفت تا بعد از گذشت هفت دهه از قانون ثبت علائم و اختراعات ایران مصوب ۱۳۱۰ و تصویب معاهدات و کنوانسیونهای بین‌المللی، قانونگذار در وضع قانون جدید ثبت اختراعات، طرحهای صنعتی و علائم تجاری مصوب ۳/۱/۱۳۸۶، به پذیرش گونه‌های جدیدی از علائم تجاری که اخیراً در عرصه بین‌المللی مطرح شده بود پرداخته و یا حداقل بگونه‌ای اقدام می‌نمود که مانعی در پذیرش آن ایجاد نشود. به همین جهت با بیان قابل رؤیت بودن علامت در ماده ۳۰ قانون مذکور موجب گردید که صرفاً علائم مادی و مرئی به عنوان علائم تجاری تلقی شده و علائم غیرمادی و نامرئی از شمول علامت تجاری خارج گردد. از این رو، در قانون جدید سبب گردیده که علائم آهنگین و صوتی و بویایی توانائی به ثبت رسیدن را نداشته باشند و این موضوع بیانگر ضعف و ایراد قانون جدید، حتی نسبت به قانون سابق یعنی ۱۳۱۰ می‌باشد.

۲- عدم ذکر علامت مشاعی

     نظر به اینکه در برخی از موارد ممکن است علامت تجاری حاصل فعالیت دو یا چند نفر بوده و هریک از اشخاص به صورت مشاعی نسبت به علامت دارای حق مالکانه باشند، لذا ضرورت امر توسط قانونگذار احساس گردید و پذیرش علامت جمعی بیانگر مبداء و یا کیفیت کالا یا خدمات می‌باشد به نحوی که علاوه بر مالک علامت جمعی ثبت شده، سایر اشخاص مجاز نیز می‌توانند با رعایت شرایط و ضوابط مربوطه، از علامت مذکور استفاده نمایند.[۳]

     از طرفی به موجب ماده ۴۵ قانون مذکور، ثبت علائم جمعی نمی‌تواند موضوع قرارداد اجازه بهره‌برداری باشد. بنابراین، مشخص می‌شود که این موضوع برای مالک علامت جمعی، ایجاد حقوق مالکانه نمی‌کند و مالک علامت جمعی حق استفاده انحصاری و تعقیب اشخاصی که از علامت او استفاده نمایند را نخواهد داشت. از این رو، همین امر بیانگر تفاوت فاحشی بین علامت جمعی با علامت مشاعی می‌باشد. لذا ضرورت وضع مقرراتی درخصوص علامت مشاعی و بیان احکام آن احساس می‌شود.[۴]

     باتوجه به تعاریف و مباحث فوق می‌توان تعریف کاملی از علامت تجاری را به این شرح ارائه نمود: “علامت تجاری هرگونه علامت یا نشانه‌ای مرئی و یا غیرمرئی است که کالاها و یا خدمات یک بنگاه اقتصادی و یا مؤسسات تولیدی را از کالاها و خدمات هم‌صفان و یا سایر رقبا متمایز و جدا می‌کند”. لذا، این تعریف کلیه علائم و نشانه‌ها، اعم از قابل رؤیت و یا غیرقابل رؤیت را در بر        می گیرد و نسل نوین علائم را نیز پوشش می دهد.

گفتار چهارم :انواع علائم تجاری

     علائم تجاری مخلوقات ذهن خلاق بشر هستند که سبب ایجاد ارزش اقتصادی برابر با یک علامت و یا بی‌اقبالی او در جذب مشتریان می‌شود. یک علامت می‌تواند موجب شیفتگی و یا تنفر طرف مقابل را برانگیزد. اگر علامتی که برای کالا یا خدماتی انتخاب می‌شود، از جذابیت برخوردار باشد مورد توجه همه جامعه قرار خواهد گرفت. به همین منظور در مواردی از صاحب‌نظران و طراحان دعوت می‌شود تا ضمن برخورداری از ظرافت هنر، بهترین و کارآمدترین علامت را     طراحی نمایند.

علائم تجاری که برای شناخت منبع محصولات بکار می‌رود، از معمولی‌ترین نوع علامت تصدیق شده توسط قانون امریکا است. از این رو می توان در طبقه بندی علائم به سه نوع علامت عمده اشاره نمود: ۱- علامت خدمات۲- علامت جمعی ۳- علامت تصدیقی.

      علامت خدمت برای معرفی خدمات خاص استفاده می‌شود (مانند، خشک‌شویی، طرحهای سرمایه‌گذاری و …) و از آنها نیز بعنوان علامت تجاری جهت داد و ستدهای فیزیکی بهره‌برداری می‌شود. حمایت از علائم تجاری می‌تواند در قالب گروهها و گونه‌های متنوعی من جمله روشها و ابزارهای ارتباطی، شامل حروف، کلمات، نام‌ها، اختصارات، مخفف‌ها، امضاء، عبارات، شعارها، عناوین، سمبل‌ها، اعداد، لوگو، ابزار، علامت یا ویژگی‌های شخصیتی، تصاویر، برچسب‌ها، شکل‌ها، بسته‌ها و اشکال مختلف کالاها و حتی طرحهای ساختمان‌ها، پیش بینی شود.

     علامت جمعی نشانگر آن است که استفاده کننده از این علامت بصورت گروهی مشارکت می‌کند، مانند (یک اتحادیه پرورش دهندگان پرتقال یا تولیدکنندگان نوعی خاص از گوشت گاو) و از این رو، اتحادیه‌ها سعی می‌کنند تا یک راهکار و روش منسجمی را برای تولید محصولات، مانند «گروههای همکاری ملی» و یا از طریق «تبلیغات»، ایجا نمایند.

علامت تصدیقی هنگامی توسط یک توزیع کننده یا فروشنده کالا استفاده می‌شود که تولید کننده کالای تجاری خود را به فروش می‌رساند. هدف از علامت تصدیقی آن است که کالای مورد نظر با استانداردهای موجود، مانند مبداء جغرافیایی (مثلاً، آب انگور فلوریدا) و یا کیفیت برتر عرضه شود.

براساس قانون لان هم (Lanham) بعضی از انواع علائم شرایط و قابلیت ثبت را نخواهند داشت:

۱- علائم جامع یا ژنریک، نشانه هایی هستندکه نشانگر یک نوع کلی از داد و ستد می‌باشد، نه یک نوع محصول که توسط تولید کننده‌ خاص ارائه شود. به بیان دیگر کلماتی مانند، همبرگر یک واژه ژنریک برای نوعی ساندویچ خاص است،

۲- علائم زشت و غیر اخلاقی،

۳- علائمی که باعث فریب بکار می‌رود (مثل شفابخشی سرطان)،

۴- بیرق و علائم نظامی کشورها و یا دولت‌ها،

۵- نام هر شخص زنده، مگر آنکه آن شخص راضی باشد،

۶- علائمی که توصیف کننده و گمراه کننده موقعیت جغرافیایی باشد (مثل آب معدنی رود شرق)،

۷- علائمی که از ابتداء از فامیل‌گرفته شود (مانند عبارت J.T.JONEs به جای JONES ).

     از سوی دیگر، برخی علائم تجاری را با عنوان علائم تجاری بالقوه تعبیر می کنند و اغلب به چهار یا پنج طبقه تقسیم‌بندی می نمایند: این تقسیم بندی در قالب علائم جامع، توصیفی، پیشنهادی، قراردادی و خیالی می باشندکه در اینجا بشرح مختصری از هر یک می پردازیم:

      اولین طبقه، علائم جامع (Generic) هستند که اصلاً قابلیت حمایت بعنوان یک علامت تجاری را نخواهند داشت، لیکن سایر طبقات دیگر تاحدی قابلیت حمایت در حد بیشتر و یا حتی کمتر را خواهند داشت. یک واژه جامع، مثل لوزام منزل (furniture) یا شکلات (chocolate) به خودی خود نمی‌تواند بعنوان علامت تجاری و ارائه دهنده یک کالای خاص باشد، لیکن می‌تواند بخشی از یک واژه و بعنوان ترکیبی از علامت تجاری باشد، مثل کارت طلایی (golden card).

     دومین طبقه، علائم تجاری توصیفی است که در مورد یک محصول توضیح می‌دهد، همانند بیان منظورهایی مثل کاربرد، اندازه یا اثر یک کالا و یا مواد تشکیل دهنده یک محصول را تشریح می‌کند، (مثل قهوه ساز شخصی).

     سومین طبقه، علائم پیشنهادی هستند که بیشتر ویژگیهای مرتبط با محصولات و خصوصیات آن را بیان می‌کنند. این علامت تجاری می‌تواند به محض کاربردی شدن و مورد استفاده قرار گرفتن، تحت حمایت قرار گیرد. بعنوان مثال می توان لوازم خانگی HABITAT و یا محصولات           پنبه تمیز کننده، Q-TIPS را نام برد.

     چهارمین طبقه، علائم قراردادی هستند که می‌توان آنها را در لغتنامه یافت، اما بطور عادی ارتباطی با آن محصول ندارد. این علامت می‌تواند سریعاً تحت حمایت قرار گیرد. مثلاً برای محصولات سیگار ارائه تصویر شتر (camel) .

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

تعریف  ضمانت نامه مستقل  و مقایسه آن با مدنی و ضمان تجاری

جدید بودن پدیده ای به نام ضمانت نامه مستقل یا  بانکی باعث خلط آن با سایر عقودی می شود که تا حدودی شباهت هایی با این نهاد تازه دارند و از آنجایی که هر عقدی در عالم حقوق آثار و احکام خاص خود را دارد، بررسی این تفاوت ها و مقایسه آن با یکدیگر جهت هر چه بهتر شناختن این نهاد امری ضروری می نماید که در این گفتار به تحلیل این مسئله پرداخته خواهد شد. علاوه بر عقود مشابه در قوانین مدنی و تجارت باید به بررسی پایه و اساس آنها،یعنی از نظر فقهی نیز پرداخته شود.

  مبحث اول: تعریف ضمانت نامه مستقل

«ضمانت نامه، قرار داد یا سندی است که به موجب آن مرجع صادر کننده حسب درخواست متقاضی (مضمون عنه)، در مقابل ذینفع (مضمون له)، تعهد می کند بدون قید و شرط و عندالمطالبه یا در سررسید معین مبلغ معینی وجه نقد به ذینفع یا به حواله کرد او پرداخت کند[۱]»

از نظر حقوقی ضمانت نامه مستقل بین بانک ضامن و ذینفع ضمانتنامه منعقد می شود، اما در حقیقت نقطه شروع و تکیه گاه اصلی ضمانت نامه مستقل، درخواست یا به عبارتی دستور متقاضی یا همان مضمون عنه است .

مرجع صادر کننده ضمانت نامه حسب مورد متفاوت است ، موضوع بحث ما ضمانت نامه های بانکی می باشد. همانطور که از نام این ضمانت نامه ها مشخص است مرجع صادر کننده آن بانک است. در بانکداری به شیوه رایج امروزی بانک ها بیشتر از دو جنبه متفاوت در تاسیسات حقوقی مربوط به ضمان عقدی دخیل هستند و به تفسیر آن خواهیم پرداخت:

الف) به اعتبار تسهیلات مالی و اعتباری و یا وام هایی که حسب مورد در اختیار مشتریان قرار می دهند.

ب) به اعتبار نیاز مشتریان بانک ، به تضمین تعهداتی که مشتریان در مقابل اشخاص ثالث دارند[۲].

در مورد اعتبارات نوع اول باید این گونه گفت که: بانک در قبال وام و یا هر نوع تسهیلات که به مشتریان خود اعطا می کند، تأمین کافی خواهد گرفت که اطمینان خاطر از بازپرداخت وجوه اعطائی برایش حاصل گردد و به این دلیل از طرف مقابل تضمیناتی چون ضمانت اشخاص و موسسات معتبر و …. اخذ می کند.

گارانتی تضمین، عبارت است از وعده ای که از سوی شخص ضامن برای پاسخ گویی به دیون حال یا آینده شخص موسوم به مدیون اصلی داده می شود، این وعده به نفع کسی به عمل می آید که مدیون اصلی در مقابل او مدیون است یا مدیون خواهد شد.

تعریف ذکر شده همان ماهیت نهاد حقوقی است که بانک برای تأمین و تضمین بازپرداخت تسهیلات اعطائی خود از آن بهره می گیرد و آن چه در این مسئله مسلم است؛ ضامن این نوع تضمین بایستی اعتبار مالی مناسبی داشته باشد تا بانک اعطا کننده پذیرای ضمانت او باشد.

در خصوص اعتبار نوع دوم ،می توان به ضمانت نامه های مستقل بانکی اشاره کرد،که در این تحقیق موضوع بحث ما هستند.

 مبحث دوم: مقایسه ضمانت نامه مستقل با ضمان مدنی 

در قوانین کشور ما دو نظام متفاوت در خصوص ضمانت جاری است که یکی از این دو نظام ضمان مقررشده در قانون مدنی است و دیگری ضمان در قانون تجارت است این دوگانگی از فقه و مکاتب آن ریشه گرفته است به این صورت که گروهی از فقها (امامیه) ضمان را به صورت نقل ذمه پذیرفته و گروه دیگر (عامه) معتقد بر ضمان ضم ذمه می باشند[۳].

ضمان مقرر در قانون مدنی عمدتاً برگرفته شده از فقه شیعه می باشد که در ماده ۶۸۴ قانون مدنی ضمان به این صورت تعریف شده: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخص مالی را که به ذمه دیگری است به عهده بگیرد، متعهد را ضامن طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند».

و در فقه امامیه در تعریف عقد ضمان تعاریف گوناگونی به کاربرده شده است مثل «تعهد یا التزام به مالی که مضمون عنه متعهد آن است» «یا تعهد شخص ثالث به مالی که بر ذمه دیگری است[۴]»….

مواد موجود در قانون، خصوصیات و ویژگی های این عقد را بیان می کند، که از آن جمله می توان به قابلیت التزام به تأدیه دین اشاره کرد، در متن این قانون آمده است که «التزام به تأدیه دین ممکن است معلق باشد» و در ماده ای دیگر چنین آورده اند که التزام مبطل نیست، مثل این که کسی در ضمن عقد لازمی به تأدیه دین دیگری ملتزم شود در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست و مثل این که کسی التزام خود را به تادیه دین مدیون، معلق به عدم تادیه نماید.

برخی بر این عقیده هستند که با توجه به مفاد این دو ماده به نظر می رسد، این نوع التزام ماهیتاً تفاوتی با ضمان ضم ذمه ندارد و قانونگذار قصد داشته که با توجه به ضرورت های اجتماعی به رغم پذیرش نظریه نقل ذمه به عنوان اصل کلی به این وسیله راه را به ضمان ضم ذمه نیز باز گذارد. مستفاد از ظاهر ماده ۷۲۳ قانون مدنی التزام به تأدیه، معلق است بر عدم تأدیه مدیون که باید به صورت شرط ضمن عقد لازم درج گردد تا قدرت اجرائی پیدا کند[۵].

ماهیت ضمانت نامه های بانکی با ضمان مذکور در قانون مدنی متفاوت است و ویژگی های مختلفی دارند که با بررسی این ویژگی ها به تفاوت آن ها و وجوه افتراق آنها پی خواهیم برد.

   بندالف: آثار عقد ضمان و آثار ضمانت نامه مستقل

مطابق ماده ۶۹۸ قانون مدنی ضمان باعث انتقال دین از ذمه مدیون اصلی بر ذمه ضامن خواهد شد و مدیون اصلی ذمه اش بری می شود و مضمون له حق مراجعه به او را نخواهند داشت، اما در ضمانت نامه های بانکی به گونه ای دیگر است، به این صورت که تعهد بانک به موجب ضمانت نامه، خودش یک تعهد اصلی است، نه این که مانند تعهد در ضمان مدنی یک تعهد تبعی باشد، بلکه کاملاً تعهدی مستقل است که از اصل و اساس برای خود بانک ایجاد شده و به این صورت نبوده که از ضمانت خواه به بانک منتقل شده باشد یا به این صورت باشد که ضمانت طولی آن را به حساب بیاوریم، هر چند ضمانت نامه های مستقل به درخواست ضمانت خواه صادر می شود و هدف از این درخواست ایجاد تضمینی برای تعهدات برعهده ضمانت خواه است و با توجه به قرارداد پایه صادر می شود، اما با این وجود تعهد بر ذمه بانک یک تعهد کاملاً مستقل است که حتی از حیث جنس و نوع و… با تعهد اصلی کاملاً متمایز است[۶].

 بندب: استناد به ایرادات قرارداد اصلی

تعهدی که در ضمان قانون مدنی بر عهده ضامن قرارداده شده، تابع قرارداد اصلی که قرارداد پایه نیز خوانده می شود، است. این تبعیت باعث می شود که ضامن در مقابل مضمون له بتواند به ایرادات موجود در قرارداد پایه استناد کند اما این مسئله در قرارداد منعقده فی مابین بانک ذی نفع به علت اصل استقلال مجری در ضمانت نامه ها بانکی کان لم یکن است. اصل عدم استناد به ایرادات از فروع اصل استقلال و به عبارتی نشأت گرفته از آن است به این مفهوم که بانک نمی تواند هنگامی که ذی نفع وجه ضمان را مطالبه کند، به علت ایراد موجود در قرارداد پایه از پرداخت وجه الضمان خودداری کند[۷].

اصل استقلال تقریباً توسط اکثریت حقوقدان ما پذیرفته شده است مگر تعداد معدودی که این اصل را مردود می دانند. اما دیدگاه این اقل با عرف و رویه بین الملل و مقررات اتاق بازرگانی بین الملل و کنوانسیون آنسیترال در تضاد است.

 بندج: استقلال و تبعیت

تعهد ضامن در ضمانت قانون مدنی تعهدی است تبعی، کاملاً از هر جهت تابع دین مضمون عنه به مضمون له است. در واقع تعهد ضامن عیناً همان تعهد مضمون له است که به عنوان یک امر کاملاً پذیرفته، جاری است و به همین دلیل است که نیازی به ذکر خصوصیات و ویژگی های ضمانت نیست و قانون مدنی این امر را لازم ندانسته است. مسئله دیگر این که حدوث و بقاء این عقد کاملاً تابع عقد اصلی و پایه است، ما شاهد عکس این مسئله در ضمانت نامه های بانکی هستیم و در رویه عرف و قوانین و مقررات کاملاً بر این قضیه حکایت می کند، به عنوان مثال برخی اوقات ضمانت نامه بانکی صادر می شود بدون اینکه حتی هیچ قراردادی منعقد شده باشد این ویژگی اصلی ترین و اساسی ترین وجه افتراق بین ضمانت نامه بانکی و ضمانت قانون مدنی است. همین اصل استقلال باعث می شود که نیاز به ذکر جزئیات و خصوصیات عقد پایه در قرارداد اصلی نباشد.

 بندد: مدیون در ضمانت نامه مستقل و ضمانت مدنی

رضایت مدیون اصلی در ضمان مدنی مطابق قانون شرط نیست و امکان این مسئله وجود دارد که ضامن بدون رضایت مدیون ضمانت او را بر عهده بگیرد و تنها ممکن است هنگام رجوع به ضامن اثر داشته باشد، اما در حالت کلی خللی به صحت این عقد وارد نمی کند[۸]. اما ضمانت نامه بانکی مطابق تعریف ارائه شده همواره به درخواست ضمانت خواه صادر می شود و به خاطر تضمینی که به مضمون عنه    می دهد بانک حاضر به صدور ضمانت نامه بانکی می شود. و به همین دلیل حق رجوع به ضمانت خواه را دارند.

 بندو: جزئیات ضمان مدنی و ضمانت نامه مستقل

قانون مدنی ضمان را مبنی بر نقل ذمه می داند و آن چه واضح و روشن است عقود مبنی بر مسامحه نیاز به ذکر جزئیات و شرایط و .. ندارد و به همین علت است که طبق ماده ۶۹۴ قانون مدنی علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می نماید، شرط نیست. بنابراین اگر کسی ضامن دین شخص شود بدون این که بداند میزان دین چه مقدار است، ضمان صحیح است.

در ماده ۶۹۵: معرفت تفصیلی ضامن نسبت به شخص مضمون له یا مضمون عنه لازم نیست، اما ضمانت نامه بانکی از این لحاظ دقیقاً نقطه مقابل ضمانت مدنی است. ضمانت نامه بانکی جز عقود معاملی است و مبتنی بر سود جوئی به شمار می رود و مطابق مقررات بین المللی درج جزئیات تعهد بانک ضامن در متن ضمانت نامه به طور کامل و دقیق امری ضروری و اجتناب ناپذیر است. به عنوان مثال در ضمانت نامه های بانکی، نام ذی نفع و ضمانت خواه، شروط پرداخت، وجه ضمانت نامه و تاریخ اعتبار همگی ضرورت دارد[۹].

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

مقایسه ضمانتنامه مستقل با ضمان تجاری

در قانون تجارت ضمان به صورت ضم ذمه پذیرفته شده است، یکی ضمان ذمه طولی و دیگر ضمان ضم ذمه عرضی است، باب دهم قانون تجارت مقررات ضمان ضم ذمه را تشریح کرده است:

ضمان ضم ذمه طولی مطابق ماده ۴۰۲ قانون تجارت به این صورت است: «ضمان وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدواً به مدیون اصلی مراجعه کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین این ترتیب مقرر شده باشد».

مطابق این ماده ضمان به صورت طولی برقرار شده، با این مفهوم که باعث انتقال دین از مدیون اصلی به ضامن نمی شود، بلکه فقط ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه ضمیمه می شود، یعنی پس از منعقد شدن عقد ضمان، هم مدیون اصلی همچنان مدیون است و هم ضامن از لحظه انعقاد، مسئول تعهد مضمون عنه خواهد بود، اما با این شرط که مضمون له برای دریافت طلب خود بدواً به مدیون اصلی رجوع کند و در صورت امتناع حق رجوع به ضامن را پیدا می کند. این ضمانت یک تعهد کتبی است در صورت سکوت طرفین نسبت به شرایط و جزئیات این ضمان همان شرایط تعهد اصلی را دارا خواهد شد و امکان استناد به ایرادات موجود در قرارداد اصلی برای طرفین امکان پذیر خواهد بود[۱].

همانطور که گفته شد نوع دیگر ضمان مقرر در این قانون، ضمانت تضامنی است که ماده ۴۰۳ قانون تجارت آن را تشریح کرده است:

«کلیه مواردی که به موجب قانون یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد، طلبکار می تواند  به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا بعد از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع نماید.

تفاوت میان ضمان های مذکور با ضمان ضم ذمه ساده در ترتیبی است که برای مراجعه مضمون له به ضامن مقرر شده است. در نوع اولی همانگونه که توضیح داده شد، مضمون له موظف است که ابتدا به مدیون اصلی رجوع کند و تعهد یا دین را از او مطالبه کند، در صورت عدم وفای به دین و تعهد این حق برای او ایجاد می شد که به ضامن مراجعه کند. ولیکن در ضمان تضامنی رجوع به مدیون اصلی ضرورتی ندارد و مضمون له می تواند به هر کدام از ضامن یا مدیون اصلی مراجعه کرده و طلب و وفای به عهد را از او بخواهد.

تنها تفاوتی که میان ضمان قانون مدنی و ضمان قانون تجارت است، در آثار این دو نوع ضمان است به این صورت که اثر ضمان مدنی نقل ذمه است و اثر ضمان تجارت ضمه ذمه است و سایر اوصاف کاملاً مشابه همان ضامن مدنی می باشد. اما در مورد ضمانت نامه های بانکی و ضمانت در قانون تجارت تفاوت های وجود دارد که به آن می پردازیم.

بندالف: استقلال و تبعیت

ضمان تجاری هم مانند ضمان مدنی یک تعهد تبعی است. شرایط و ویژگی های ضمان تجاری با توجه به عقد اولیه تعیین می شود و در صورت عدم تعیین همچنان پیرو آن خواهد بود. این در حالی است که تعهد بانک در ضمانت نامه بانکی همانطور که مذکور افتاد کاملاً یک تعهد مستقل از قرارداد پایه یا قرارداد اصلی است که حدود و شرایط آن کاملاً در متن ضمانت نامه قید می گردد و به طور واضح و کاملاً روشن باید توضیح داده شود.[۲]

بندب: نقش ضامن

ضمان قانون تجارت یا همان ضمان ضم ذمه باعث می شود که مضمون و ضامن هر دو در مقابل دینی واحد متعهد شوند، این در حالی است که در ضمانت نامه بانکی جهت تضمین اجرای تعهد، ضمانت خواه متعهد می شود، در صورتی که تعهد متفاوت از تعهد ضمانت خواه است. صدور ضمانت نامه بانکی سبب نمی شود که بانک در قبال تعهد ضمانت خواه متعهد گردد، همانطور که ضمانت خواه مستقیماً مسئول تعهد بانک در ضمانت نامه نیست، بلکه یک تعهد مستقل را ایجاد کرده است مبنی بر اینکه در صورت مطالبه ذی نفع و عندالزوم ارائه اسناد مشخص مبلغ معینی را به وی بپردازد[۳].

در قانون مدنی و تجارت وفای به عهد و پرداخت وجه ضمانت مسئولین دین را بری می کند و تفاوتی نمی کند که توسط ضامن یا توسط مضمون عنه پرداخت شده باشد . در حالی که در ضمانت نامه بانکی تعهد  منحصراً تعهد بانک است و پرداخت وجه ضمانت نامه توسط مدیون یا متعهد قرارداد پایه باعث برائت بانک نمی شود. سایر تفاوت های مقرر در ضمان مدنی و ضمانت نامه بانکی در خصوص ضمان تجاری نیز جاری است. هرچند این سند شامل قانون تجارت باشد اما حاصل عرف تجاری و رویه بانکداری است  و دارای شرایط خاص خود می باشد و نباید آن را حتماً در قالب یکی از عقود سنتی برد و از خصوصیات و ویژگی های مورد نیاز زندگی امروز غافل شد، باید معتقد بر این بود که ضمانت نامه های بانکی یک پدیده جدید است که آثار و ویژگی های خاص خود را دارد و باید آن را در زمره عقود غیر معین بدانیم که اعتبار خود را از رویه های تجاری بین المللی بدست می آورند.

به راحتی می توان گفت تمامی کشورها ضمانت نامه بانکی را یک قرارداد جدید و در زمره عقود غیر معین به حساب می آورند ، اصولاً قواعد حاکم بر ضمانت نامه ها نشأت گرفته از توسعه و اصلاح قواعد در خصوص نهادهای مشابه است و تأکید بر فراملی بودن ضمانت نامه صرفاً به این خاطر است که با ضمانت نامه های بانکی مورد استفاده در تجارت بین المللی نباید دقیقاً همانند نهادهای ملی برخورد کرد بلکه باید آن ها را در سطحی فراملی ارزیابی نمود و در اعمال قواعد حقوق ملی نسبت به آن ها ویژگی های خاص ضمانت را لحاظ نمود و اصلاحات لازم را در قواعد مذکور اعمال کرد ضمناً باید از اعمال اصول و قواعد مغایر با عرف و رویه تجاری بین المللی نسبت به این ابزار خودداری نمود[۴].

گفتار دوم: تعریف قراردادهای بین المللی و معاهدات بین المللی و بررسی وجوه تمایز آنها از یکدیگر:

آنچه قبل از ورود به ماهیت ضمانت نامه ها ضروری می نماید لزوم تفکیک قرار دادهای 
بین المللی از معاهدات بین المللی است، در ادبیات حقوقی کشورمان در استعمال قرار دادهای بین المللی و معاهدات بین المللی غالباً تفاوتی قائل نمی شوند.

دیده شده که حتی علمای علم حقوق هم بعضاً بین این دو تمیز قائل نمی شوند و بدون توجه و تمرکز به این مسئله که هر کدام دارای معنا، مفهوم و ماهیت متفاوت و دارای ساختاری جداگانه هستند از این دو واژه به جای یکدیگر استفاده می کنند.

مبحث اول: تعریف قراردادهای بین المللی

«قرار داد معادل contract انگلیسی و contrat فرانسوی بوده و به توافق بین دو یا چند نفر در خصوص چیزی که متضمن نفع حقوقی باشد گفته می شود[۵].» اصولاً قرار دادی که موجب تعهد یا تعهداتی باشد، عقد خوانده می شود که، این عقد می تواند راجع به موضوعاتی مختلف باشد مانند ایجاد حق، اسقاط حق، انتقال حق و یا …..

قرار دادهای بین المللی اساساً تحت حکومت قواعد و مقررات حقوق مدنی بوده و تابع آن هستند و وصف بین المللی آنها ناظر به دو مسئله می تواند باشد، یکی اینکه طرفین این قرارداد ملیت متفاوتی دارند، یا این که محل انجام قرارداد در کشور دیگر است. قراردداهای مذکور علی رغم ویژگی های ذکر شده نوعاً به حاکمیت دولت ها ارتباطی پیدا نمی کند و تابع ضوابط حقوق بین المللی عمومی نیز نخواهند بود[۶]. قراردادهای بین المللی به رغم وجود عنصر خارجی و خصوصیت بین المللی تابع مقررات حقوق مدنی (داخلی) خواهند بود، به این صورت که این قراردادها موضوعاً به تعهداتی نظیر انتقال کالا و یا خرید و فروش میان اشخاص، اعم از حقیقی یا حقوقی یا سازمان دولتی در دو یا چند کشور مختلف مربوط می باشد، اما تابع قانون مدنی کشور خاصی بوده و ارتباطی با حاکمیت کشورها پیدا نمی کند.

به عنوان مثال: دیوان بین المللی دادگستری در دعوی شرکت نفت ایران و انگلیس در خصوص قرارداد آوریل ۱۹۳۳ منعقده بین شرکت نفت ایران و انگلیس، قرار داد اعطای امتیاز را بین دولت و یک شرکت خصوصی خارجی تلقی کرده و در رای اصراری خود ادعای انگلیس را مبنی بر لزوم تلقی آن به عنوان یک معاهده بین المللی مردود خوانده و حکم خود را له ایران صادر کرد.

پس آن چه نتیجه گرفته می شود این است که؛ قرار داد داخلی که شامل قانون مدنی   می شود تفاوتی اساسی از لحاظ آثار حقوقی ماهیت و کیفیت با قراردادهای داخلی ندارد و اینکه بین المللی تلقی می شود به لحاظ یک عنصر خارجی مثل تابعیت های متفاوت، موضوع قرار داد و یا محل انجام است و ارتباطی با حاکمیت دولت ها که موضوع اصلی حقوق بین المللی است ندارد۲.

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل