کلیات  

                هر موضوع دارای الفاظ مخصوص بوده که جهت ورود به بحث چاره­ای جز استفاده از آن الفاظ نیست، و معمولا به لحاظ تخصصی بودن این الفاظ دارای معنای خاص خود هستند. بنابراین فهم دقیق از موضوع مستلزم روشن شدن معنای الفاظ مربوط به موضوع می­باشد، لذا موضوع تمدید مواعد و مهلت­ها در دادرسی مدنی نیز از این قاعده مستثنی نیست. در مواد مربوط به تمدید مواعد و مهلت­ها اصطلاحاتی بکار رفته که دارای معنای خاص می­باشند­. حال    چنانچه این الفاظ در معنای دقیق خود بکار نرفته باشند بر ابهامات موجود می­افزاید. در فصل مواعد از قانون آیین دادرسی­مدنی این امر در چند مورد اتفاق افتاده است. به­عنوان مثال؛ موعد به معنای سررسید و مهلت به معنای طول زمان می­باشد. اما در بحث تمدید مواعد و مهلت­ها در مواردی جابجا بکار رفته­اند، این نکته در خصوص تمدید و تجدید نیز صادق می­باشد. بنابر­این جهت درک صحیح از موضوع ابتدا به بیان معنای دقیق لغوی و اصطلاحی مفاهیم موجود خواهیم پرداخت. از سوی دیگر با توجه به انواع مهلت بیان مصادیق مهلت­ها به فهم بهتر موضوع کمک خواهد کرد، که با مراجعه به فصل مربوط به مواعد, قانونگذار ضمن تعیین مهلت جهت اقدام مخاطب از دو نوع مهلت سخن به­میان آورده است؛ به­موجب ماده ۴۴۲ ق.آ.د.م یا مهلت­ها توسط قانونگذار تعیین می­گردد که به آن مهلت قانونی اطلاق می­گردد، یا تعیین آن به دادرس دادگاه واگذار شده است که از آن به عنوان مهلت قضایی یاد می­شود. که این دو نوع مهلت از حیث نحوه تعیین، نحوه تمدید و موارد دیگر دارای تفاوت­هایی با یکدیگر می­­باشند.

           ۱-۱ . مفاهیم

                  همچنان­که گفته شد لازمه فهم دقیق از موضوع روشن شدن اصطلاحات مربوط به موضوع می­باشد، از آنجایی که برخی از مفاهیم در ارتباط مستقیم با موضوع بحث می­باشند، از آنها به عنوان مفاهیم اصلی یاد می­گردد. و از سوی دیگر برخی از مفاهیم در فهم بهتر بحث مؤثر هستند، لکن به اندازه مفاهیم اصلی در بررسی موضوع دارای اثر نمی­باشند، که به آنها مفاهیم مرتبط اطلاق خواهد شد. بنابراین در این خصوص به بحث می­پردازیم.

            ۱-۱-۱ . مفاهیم اصلی

            ۱-۱-۱-۱٫ تمدید و تجدید، موعد و مهلت

                   تمدید “در لغت به معنای کشیدن، درازکردن و طولانی کردن مدت “[۱]و “در اصطلاح حقوقی نیز به همین معنا بکار رفته است” [۲]و تجدید در “لغت به معنای نو کردن، از سر گرفتن، از نو ساختن” [۳]و در اصطلاح حقوقی نیز از معنای لغوی دور نیفتاده است ودر تعریف تجدید جلسه گفته شده است “دادگاه وقت رسیدگی را برای تاریخ معین، مقرر بدارد و جلسه رسیدگی را تشکیل بدهد، سپس بدون رسیدگی و یا بدون پایان بردن رسیدگی در آن جلسه، آن جلسه را تجدید کند”.[۴] همچنان که ملاحظه می­گردد به­نظر می­رسد بین «تمدید» و «تجدید» تفاوت وجود دارد و نباید این دو واژه را مترادف دانست. تمدید در جایی مطرح می­گردد که انقطاع وجود نداشته باشد و پیوستگی حفظ شده باشد لکن تجدید همراه با انقطاع و گسستگی است، این برداشت با معنای لغوی هر دو واژه منطبق است.  باید دقت نمود به لحاظ شباهت و نزدیکی معنای این دو واژه جابجا بکار گرفته نشوند. بنابراین در جایی که مهلت منقضی شده باشد و دادگاه اقدام به تعیین مهلت دیگر می­نماید باید گفت مهلت تجدیدگردیده است لکن در جایی که قبل از انقضای مهلت، مهلت دیگری تعیین گردد، اصطلاح صحیح «تمدید مهلت» خواهد بود.

          همان­طور که بیان خواهد شد، چنانچه موعد تعیین گردد و براساس ضوابط قانونی موعد دیگری در ادامه موعد اول تعیین گردد اگر حتی یک روز بین دو مهلت فاصله بیافتد از آنجایی که انقطاع و گسستگی در هر حال بین دو موعد وجود دارد اصطلاح صحیح تجدید موعد خواهد بود. لکن در جایی که زمان خاصی به عنوان موعد تعیین گردد به­عنوان مثال به کارشناس تا دهم اسفند ماه مهلت داده شود تا نظرخویش را تقدیم دادگاه نماید لکن قبل از فرارسیدن موعد کارشناس تقاضای تجدید موعد را بنماید و دادگاه ضمن موافقت با تقاضای کارشناس به کارشناس مهلت ده روزه اعطا نماید آیا بکار بردن اصطلاح تمدید مهلت صحیح است یا تجدید مهلت؟ ممکن است گفته شود مهلت اول به محض انقضای موعد به اتمام می­رسد و مهلت جدید از روز بعد شروع می­گردد، بنابراین انقطاع حاصل است و اصطلاح صحیح «تجدیدمهلت» خواهد بود. اما باید گفت انقطاع در صورتی محقق می­گردد که بین مهلت اولیه و مهلت جدید حداقل یک روز فاصله باشد لذا چنانچه مهلت جدید بلافاصله از روز بعد از موعد اولیه شروع ­گردد چون انقطاع صورت نپذیرفته است نمی­توان گفت مهلت تجدید گردیده است بلکه باید گفت مهلت، تمدید یافته است.

                   در موارد مذکور برای یافتن پاسخ باید در­پی ضابطه بود و به­نظر می­رسد در این مورد باید داوری عرف را پذیرفت، از آنجایی که انقضای مهلت در روز دهم اسفندماه و شروع مهلت جدید از روز یازدهم اسفند ماه عرفا انقطاع تلقی نمی­گردد لذا به­نظر می­رسد در این مورد اصطلاح «تمدید مهلت» صحیح­تر می­باشد. بنابراین اصطلاح «تمدید مهلت» با اصطلاح «تجدید مهلت» دارای تفاوت اساسی می­باشد و بکار بردن اصطلاح «تمدید موعد» صحیح نخواهد بود.

                   واژه موعد در لغت به معنای” زمان وعده و سررسید”[۵] و در اصطلاح حقوقی نیز از معنای لغوی دور نمانده و به معنای” سررسید بکار رفته است.”[۶] و مهلت نیز “در لغت به معنای زمان دادن”[۷] و “در اصطلاح حقوقی به معنای موعد آمده است.”[۸] و همچنین گفته شده است “در آیین دادرسی مدنی موعد مدت زمانی است که در طول آن عملی باید انجام شود”.[۹] همانطور که ملاحظه می­گردد مهلت به طول زمان اطلاق می­گردد و موعد به زمان سررسید، بنابراین اگر برای انجام امری تا تاریخ یکم اسفند ماه زمان تعیین گردد، به روز یکم اسفند ماه که همان سررسید است موعد اطلاق می­گردد و به طول مدت، تا زمان سررسید مهلت گفته می­شود. لذا با این وصف اصطلاح موعد و مهلت در مواد۴۵۰،۴۵۱و۴۵۲ ق.آ.د.م در معنای دقیق خود بکار نرفته است و در موارد متعددی قانونگذار این دو اصطلاح را جابجا بکار برده است به عنوان مثال ماده ۴۵۰ ق.آ.د.م اشعار می­دارد: «مهلت دادن در مواعدی که از سوی دادگاه تعیین می­گردد، فقط برای یک­بار مجاز خواهد بود، مگر در صورتی که در اعلام موعد سهو یا خطایی شده باشد  یا متقاضی مهلت ثابت نماید که عدم انجام کار مورد درخواست دادگاه به علت وجود مانعی بوده که رفع آن در توان او نبوده است.» همچنان­که ملاحظه می­گردد اگر اصطلاح «مواعد» در معنای دقیق خود بکار رفته باشد باید قائل بود که تجدید مهلت قضایی فقط اختصاص به مواردی دارد که برای اقدام مخاطب موعد خاصی تعیین شده باشد، زیرا موعد به معنای سررسید می­باشد، از سوی دیگر بکاربردن لفظ مهلت دادن برای موعد صحیح نمی­باشد، مگر اینکه گفته شود پس از انقضای موعد، زمان جدید براساس مهلت تعیین شده است و الا اگر موعد جدید تعیین گردد اصطلاح صحیح «تجدید موعد» می­باشد از سوی دیگر اگر بخواهیم لفظ «موعد» در ماده ۴۵۰ ق.آ.د.م.«…در اعلام موعد سهو یا خطایی شده باشد…. » را در معنای دقیق آن بکار ببریم باید قائل باشیم که «سهویاخطا» در فرضی از موجبات اعطای مهلت یا تجدید موعد می­باشد که، زمان اعطایی بر اساس موعد تعیین شده باشد. حال آنکه چنین برداشتی از ماده صحیح نمی­باشد. بنابراین چاره­ای جز این نیست که گفته شود اصطلاحات «موعد» ، «مهلت» ، «مهلت دادن » و «تجدیدمهلت» در موارد مذکور در معنای دقیق خود بکار نرفته است.

            ۱-۱-۱-۲ . مهلت یا موعد قضایی، مهلت یا موعد قانونی

                   در اصطلاح حقوقی مهلت یا موعد قضایی “به موعدی اطلاق می­شود که دادگاه معین می­­کند و مهلت یا موعد قانونی نیز موعدی است که در قانون مقرر شده باشد.”[۱۰] همچنین در تعریف موعد قانونی گفته شده است: “مواعدی هستند که قانونگذار خود برای انجام امری معین کرده است به­عنوان مثال به دلالت ماده ۵۱ ق.آ.د.م مهلت رفع نقص از دادخواست ده روز و به دلالت ماده ۲۵۹ ق.آ.د.م مهلت پرداخت دستمزد کارشناس یک هفته است.”[۱۱] و گفته شده :”مواعد قانونی به مواعدی اطلاق می­شود که قانونگذار با تعیین طول آن برای انجام عملی پیش­بینی نموده است.”[۱۲]  مواعد قضایی نیز” مواعدی هستند که توسط دادگاه برای انجام امری که قانونگذار بدون تعیین مدت آن را مقرر کرده است تعیین می­شوند. به­عنوان مثال قانونگذار در تبصره ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م برای صدور قرار تأمین، ایداع خسارت احتمالی را مقرر نموده، اما مشخص نکرده است که خواهان ظرف چه مدت باید خسارت احتمالی را تأدیه کند یا اینکه در مواد ۲۵۷و۲۶۲ ق.آ.د.م برای اعلام نظریه کارشناس مهلت معیین نشده است. در این موارد که قانون مهلت تعیین نکرده است به اعتبار قسمت اول ماده ۴۴۲ ق.آ.د.م دادگاه باید موعد و مهلت را تعیین کند. این مواعد از آنجایی که توسط قاضی دادگاه تعیین می­شوند باید مواعد قضایی نامیده شوند”.[۱۳] و همچنین گفته شده است:” مواعد قضایی به مواعدی اطلاق می­شود که دادگاه جهت انجام اعمالی تعیین می­کند که در جریان دادرسی، اصحاب دعوا یا اشخاص دیگری که به نحوی در ارتباط با دادرسی قرار می­گیرند باید انجام دهند مانند کارشناس و همچنین شخص ثالثی که باید، برابر ماده ۲۱۲ ق.آ.د.م به دستور دادگاه، اسناد و اطلاعات مورد مطالبه دادگاه را به دادگاه ارسال دارد.”[۱۴]

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

مفهوم نظریه ظاهر

از آنچه گفته شد می توان با موضوع تحقیق پی برد،ظاهر و تأثیر آن در حقوق و روابط حقوقی چیست؟ اشخاص که در روابط خود، ناگزیر از اعتماد به ظاهر و وضعیت های ظاهری هستند، چگونه از حمایت حقوق برخوردار می شوند و آیا حقوق از ضرر مشروع آنان حمایت می کند؟ برای گردش ثروت در جامعه و تأمین اعتبار، اشخاص به ظاهر اعتماد می کنند و به آن توصیه می شوند و ضروری است در صورت اثبات خلاف وضع ظاهری، تنها رها نشوند. زیرا این امر با توصیه بر اعتماد به ظاهر و عمل بر آن تناقض دارد. اشخاص با اعتماد مشروع نسبت به وضع ظاهری و اعتماد به درستی آن عمل حقوقی انجام می دهند، به عنوان مثال وکیلی به نیابت از دیگری معامله می کرده است، اشخاص ثالث با نا آگاهی از عزل وی، همچنان با او معامله می کنند، این معامله با اعتماد به ظاهر واقع می شود. مطابق اصول حقوقی به دلیل فقدان سمت وکیل، معامله غیر نافذ است. لیکن آیا ظاهر درست وکیل در نظر اشخاص، عیب موجود را بر طرف می کند. شرکت شرایط قانونی لازم برای نمایندگی را ندارد. اشخاص ثالث با اعتماد به درستی آنچه ثبت و آگهی شده سمت نمایندگی او را درست و مشروع می دانند و با او معامله می کنند، شخصی با مراجعه به دادگاه خود را وارث متوفی معرفی کرده و با ارائه اسناد، گواهی حصر وراثت دریافت می کند. اشخاص ثالث با اعتماد به ظاهر ناشی از تصرف ترکه و ظهور گواهی حصر وراثت او را وارث متوفی دانسته و اموالی از ترکه را می خرند، لیکن بعداً وارث نزدیک تر به متوفی با اثبات وراثت خود، بطلان گواهی حصر وراثت را درخواست می کند. سند تجاری نوشته ای است که بعد از تکمیل مندرجات به جریان می افتد و مبادله می شود اشخاص در داد و ستد آن ابزاری برای آگاهی از درستی قانونی، غیر از اعتماد به شکل و ظاهر سند تجاری ندارند، آنان با اعتماد به ظاهر درست سند تجاری که صورت و شکل سند مبین آن است، سند را می پذیرند، لیکن در هنگام مطالبه وجه از متعهد سند از عیب سند آگاه می شوند. ظاهر اسناد معامله مفاد موضوع معامله را مشخص می سازد، به عنوان مثال بیمه گذار با اعتماد به درستی اسناد تبلیغاتی با تصور مشروع بر شمول بیمه بر خطر معین یقین دارد، لیکن بیمه گر بر استناد به شرطی مبهم، آن خطر را بر خلاف ظاهر قرارداد در پوشش عقد بیمه نمیداند.از ظاهر قرارداد شخص تصور مشروع دارد که طرف قرارداد او اصیل است، لیکن پس از وقوع معامله آن شخص ادعای نمایندگی از دیگری را مطرح می کند و تعهد را برای شخص دیگری غیر از خود می داند. در این موارد و بسیاری از مصادیق دیگر شخص با اعتماد مشروع به درستی وضعیت ظاهری معامله کرده است، لیکن بعد از معامله و بر خلاف ظاهر موجود، با چیز دیگری غیر از آنچه تصور داشته است مواجه می شود. آیا حقوق از تصور مشروع وی به ظاهر حمایت می کند؟ حمایت از تصور مشروع بدین معناست که حقوق آنچه را که وی انتظار داشته به دست می آورد، اعطاء کند. به عبارت دیگر ظاهر متعارف حق در رابطه با اشخاص ثالث، همان آثار واقعی حق را به وجود می آورد و حتی اگر خلاف امر ظاهری اثبات شود؛ ظاهر آن عیب را برطرف نموده و به شخص تصور مشروع از قرارداد را اعطاء می کند.

مبحث دوم- قلمرو نظریه ظاهر در حقوق خصوصی ایران

 قوانین ایران، نظریه ظاهر را بطور اعم یا اخص بصورت یک تئوری مستقل شناسایی نکرده است. سکوت قانون، رویه قضایی را تحت تأثیر قرارداده بطوری که جز برخی موارد، غالب محاکم از پذیرش اصول و قواعد حقوقی ناشی از این بحث رویگردانند و تعداد اندکی نیز که در تصمیمات خود به این مبانی اشاره می کنند تحت تأثیر دکترین حقوق ایران بوده اند.[۱] از این جهت نظام حقوقی ایران فاصله قابل توجهی با نظامهای حقوقی دیگر جهان دارد که از قرن ۱۹ میلادی به رویه قضایی ثابت و مسلمی در این زمینه دست یافتند.

بعلاوه گزاف نیست که حتی بگوییم حقوق ایران در یک ارزیابی کلی هیچ رغبتی به پذیرش نظریه حتی در مواردی که می توانست و باید آن را مورد تصدیق قرار میدارد از خود نشان نداده است.

برای مثال حتی در ماده ۱۰۳۶ قانون مدنی که از حقوق سوئیس ( ماده ۹۲ قانون مدنی سوئیس) اقتباس شده نیز تعمداً از بکارگیری واژه ” حسن نیت ” اجتناب می کند و در مباحث غصب قانون مدنی ( مواد ۳۰۸ و بعد ) که بهترین آشیانه بحث برای ارائه ” تئوری حسن نیت ” است، کاملاً از آن تهی بوده و صد در صد با حقوق اسلامی مطابقت دارد.[۲] بعبارت دیگر حقوق مدنی ایران بطور کلی بر اندیشه  حمایت از مالک استوار شده و اعتماد به ظاهر اصولاً تأثیری در تقسیم عادلانه حقوقی ندارد.

اساساً هدف همه نظامهای حقوقی، تنظیم عادلانه روابط اجتماعی است و یکی از دشواری های عمده، قضاوت میان حقوق دو شخص است که یکی مالی را به ناحق از دست داده و دیگر با اعتماد به اوضاع و احوال ظاهری و بدون آگاهی از نقل و انتقالات باطل، آن را تحصیل نموده و می پندارد که مالک آن شده است.

مثلاً اگر یک سارق، اتومبیل مسروقه ای را بفروشد و این اتومبیل بدون آگاهی از مسروقه بودن مورد معامله و انتقال مجدد قرار گیرد برابر قواعد حقوق مدنی ایران، تمامی معاملات محکوم به بطلان است زیرا اولین فروشنده یعنی سارق اتومبیل، مالک آن نبوده است این در حالی است که حفظ نظم  و امنیت معاملات و ضرورت حمایت از اعتماد کننده به وضع ظاهر، زمینه های ایجاد یک اندیشه حقوقی جدید را شکل می دهد. در خصوص فروش اتومبیل مسروقه می توان بجای آنکه از منظر مال باخته به مسئله نگریست، از منظر شخصی به موضوع نگاه کنیم که بدون آگاهی از مسروقه بودن اتومبیل آن را خریداری کرده است. از این منظر می توان به قاعده ای کاملاً متفاوت دست یافته و چنین حکم کرد: ” انتقال اتومبیل از مالک به سارق باطل است اما کلیه معاملات بعدی که بدون اطلاع از مسروقه بودن مبیع صورت پذیرفته صحیح تلقی می گردد.”[۳]

بنابراین مالک حقیقی مال مسروقه فقط می تواند به سارق مراجعه و قیمت اتومبیل را از وی مطالبه کند و مانند آن است که اتومبیل مورد بحث در ید سارق تلف شده است.

به سخن دیگر در نظریه اخیر از اعتماد کننده به ظاهر حمایت شده و در تعارض منافع مالک حقیقی و شخص اخیر، منافع اعتماد کننده به ظاهر مقدم شمرده شده است حال آنکه می دانیم مطابق اقوال فقهی و قواعد مسلم حقوق مدنی ایران، حق مالکیت بعنوان کاملترین حق عینی، موجب تقدم و ترجیح حق مالک بر هر شخص دیگر بوده ولو اینکه حقوق شخص اعتماد کننده به ظاهر نیز تضییع گردد.

گو اینکه مطابق یک قاعده منطقی در انتقالات حقوقی مالی، لازمه وجودی و طبیعی هر انتقال، وجود حق است و حق غیر موجود را نمیتوان به دیگری منتقل کرد و اراده طرفین نیز نمی تواند این قاعده طبیعی را تغییر دهد و موجب پیدایش و انتقال حق گردد و نتیجتاً تراضی و اراده طرفین بدلیل فقدان حق، منشأ اثر و کارگزار نخواهد بود ( ما قصد لم یقع )[۴] اما در عین حال ضرورتهای زندگی اجتماعی انسان بویژه در ابعاد اقتصادی موجب پیدایش زمینه ای برای انحراف از این امر بدیهی شده است. بسیاری اوقات، اوضاع و احوال ظاهری به گونه ای است که انتقال گیرنده با اعتماد کامل به وضع موجود، حقی را که غیر موجود است موجود پنداشته و در ازای آن عوضی نیز می پردازد.

هر چند که اعتماد انتقال گیرنده به وضع ظاهر، حق غیر موجود را موجودیت نمی دهد اما دست کم می تواند باعث مسئولیت اشخاصی باشد که در ایجاد این وضع ظاهری دخالت داشته و زمینه این اعتماد را فراهم کرده اند ( اگر چه تقصیری هم مرتکب نشده باشند). مسئولیت این اشخاص دربرابر انتقال گیرنده فی الواقع جایگزین مناسبی برای همان حق غیر موجود است . مثلاً در فرض خیانت امین و فروش مورد امانت به شخص ثالث با حسن نیت، می توان مالک را هم به نوعی در اقدام امین و ایجاد وضع ظاهری قابل اتکاء که اعتماد شخص ثالث را برانگیخته ، دخیل دانست و حتی می توان مالک را برای جبران خسارت به سوی امین خیانتکار دلالت کرد و مال در اختیار اعتماد کننده به ظاهر را متعلق حق او پنداشت.

در خصوص پول همه نظامهای حقوقی از جمله ایران از همین اندیشه یعنی حمایت مطلق از ظاهر طرفداری می کنند چون در غیر این صورت ترویج پول بعنوان وسیله مبادلات اقتصادی از دست می رود.[۵] پیروی همین اندیشه برای حمایت از اسناد جانشین پول نیز ضرورت دارد و مقبولیت آن را بعنوان یک نظریه عمومی در شاخه حقوق اسناد تجاری توجیه می کند. در سایر شاخه های حقوق تجارت همچون حقوق شرکتهای تجاری نیز آثاری از رسوخ این اندیشه قابل مشاهده است بویژه اینکه ظاهر فعالیت شرکتهای تجای برای جلب اعتماد اشخاص ثالث بسیار محرک است.

قابل ذکر است نظریه ی ظاهر با اعتبار بخشیدن به تصمیم صاحب منصب قضایی تکوین یافت، سپس در اعمال وارث ظاهری، مالک ظاهری و وکالت ظاهری اجرا شد و اکنون در بیشتر شاخه های حقوق اجرا می شود. برای شناخت اهمیت نظریه ظاهر، کاربرد آن را در حقوق مدنی و حقوق تجارت، ذکر می کنیم.

در فصل سوم به تفصیل در باره موارد بکارگیری نظریه ظاهر در حقوق تجارت می پردازیم.

گفتار اول- حقوق مدنی

رویه ی قضایی فرانسه نظریه ظاهر را در قرن نوزدهم میلادی در مورد وراث و وکیل ظاهری پذیرفت. لیکن این نظریه، به دو نهاد مذکور محدود نشد، بلکه کاربرد آن در حقوق مدنی به تدریج افزایش یافت. اکنون از نظریه ی ظاهر به عنوان یک قاعده و حتی اصل کلی حقوق نام برده می شود. دلیل توسعه ی کاربرد نظریه ی ظاهر نیازهای جوامع صنعتی و مدرن در تبادل سریع ثروت و امنیت در معاملات حقوقی است، این الزامات ایجاب می کند روابط حقوقی ساده تر و با امنیت بیشتری انجام شود و این هدف نه با اصول سنتی حقوق، بلکه با نظریه ظاهر به دست می آید. اکنون نظریه ی ظاهر در اغلب روابط حقوقی اجرا می شود. در زیر مصادیق نظریه ی ظاهر را در حقوق مدنی ذکر می کنیم:

• حقوق اشخاص: اهلیت ظاهری، اقامتگاه ظاهری، نکاح ظاهری.
• حقوق اموال: مالکیت ظاهری ( وارث ظاهری )، تصرف، ارتفاق ظاهری.
• تعهدات: ظاهر مبنای ایجاد تعهد، ظاهر مبنای ایجاد اختیار، متعامل ظاهری، طلبکار ظاهری،نهاد ظاهر سازی، مفاد ظاهری قرارداد.
• وکالت: وکالت ظاهری

در فصل دوم به تفصیل در باره موارد اعمال نظریه ظاهر در حقوق مدنی مطالعه خواهیم کرد.

گفتار دوم- حقوق تجارت

هدف نظریه ی ظاهر حفظ امنیت و ثبات در روابط حقوقی است و اجرای آن سرعت در معاملات و تسهیل در گردش ثروت را به همراه دارد. آگاهی از وضع واقعی بسیار دشوار است. اعتماد و سرعت وی‍‍‍‍ژگی اصلی معاملات تجاری محسوب می شود. نظریه ی ظاهر با تأمین الزامات معاملات تجاری با روابط حقوقی تجاری تناسب بیشتری دارد. این نظریه در روابط بین بازرگانان و معاملات تجاری نفوذ و کاربرد زیادی پیدا کرده و حقوق نیز آن را به رسمیت شناخته است.شرایط اجرای نظریه ی ظاهر در روابط حقوقی تجاری بسیار ساده تر از سایر زمینه ها است .[۶] که کاربرد آن را در اسناد تجاری و شرکت ها را ذکر خواهیم کرد.

مبنای بیشتر قواعد حاکم بر اسناد تجاری نظریه ی ظاهر است. در بحث اسناد تجاری صدور سند تجاری و شرایط شکلی آن، گردش سند بین افراد، پرداخت وجه سند به دارنده با حسن نیت، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات،حقوق و تعهدات ناشی از سند تجاری ازنظریه ی ظاهر نشأت می گیرد  بدون استناد به نظریه ی ظاهر ، تحلیل و توجیه مبانی امتیازهای سند تجاری امکان ندارد.

در حقوق شرکتها نیز نظریه ی ظاهر کاربرد بسیار دارد. در شرکت ظاهری، اشخاص به پرداخت دیون شرکت باطل یا شرکتی ملزم می شوند که وجود خارجی ندارد. در ماه ۲۲۰ ق.ت.بطلان شرکت در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نیست و با توجه به اینکه در دید عموم شرکتی ایجاد شده است، به استناد وضع ظاهری شرکت،باید تعهدات شرکت درمقابل اشخاص ثالث انجام شود وشرکاء در برابر آنان نمی توانند به بطلان استناد کنند. ( ماده ۲۷۰ ل.ا.ق.ت)

نادرستی و رعایت نشدن تشریفات و شرایط قانونی در تشکیل ارکان شرکت،در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نیست.با انتشار و اعلام تشکیل شرکت، نادرستی آن در برابر اشخاص ثالث از بین میرود، زیرا بعد از این تشریفات در اعتقاد عموم یک شرکت معتبر و درست تشکیل شده و آنان بر مبنای همین وضع ظاهری اعمالی را انجام می دهند. در حمایت از اعتماد مشروع اشخاص، شرکا باید تعهدات مربوط به شرکت باطل را اجرا کنند. تحدید اختیار ارکان شرکت به استناد نظریه ی ظاهر در مقابل اشخاص ثالث قابل استناد نیست. (ماده ۱۱۸ ل.ا.ق.ت)همچنین در انتصاب و حدود اختیار و خاتمه ی سمت نماینده شرکت نظریه ی ظاهر مطرح می شود و اعمال مدیران شرکت به استناد نظریه نمایندگی ظاهری،در صورت بطلان انتصاب آنان یا در اعمال خارج از حدود اختیار وموضوع شرکت معتبر باقی می ماند. ( ماده ۱۳۵ ل.ا.ق.ت )

در فصل سوم به تفصیل درباره موارد بکار گیری نظریه ظاهر در حقوق تجارت می پردازیم.

گفتار سوم – فقه

در فقه امامیه ” ظاهر” از مفاهیم اساسی محسوب می شود و به عنوان مبنای بسیاری از قواعد و اصول استنباط بکار گرفته شده است. در این گفتار به بررسی قلمرو و جایگاه این مفهوم در فقه امامیه می پردازیم.

۱- برای ملاحظه آراء دادگاههای دادگستری ایران در این خصوص می توانید به منابع زیر رجوع کنید:

الف ) اسناد و دعاوی تجاری در آرای دیوان عالی کشور ۱۳۷۹،۱۲۹۲، توفیق عرفانی، ج ۲، انتشارات ققنوس، ۱۳۸۰

ب ) آراء دیوان عالی کشور در امور حقوقی ۳، یدالله بازگیر، انتشارات بازگیر، ۱۳۸۲

ج ) گزیده آرا دادگاههای حقوقی، محمد رضا کامیار ( کارکن) ، ج ۱، انتشارات حقوقدان،۱۳۷۶

د ) گزیده آراء حقوقی در دیوان عالی کشور، یدالله بازگیر، انتشارات ققنوس،۱۳۷۶

ه) موازین حقوق تجارت در آرای دیوان عالی کشور، یدالله بازگیر، انتشارات گنج دانش، ۱۳۷۸

و) مسائل پیرامون چک در آراء قطعیت یافته دادگاهها ، یدالله بازگیر، انتشارات عصر حقوق با همکاری حقوقدان، ۱۳۷۸

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

فصل اول رساله را به طرح کلیاتی درباره نظریه ظاهر اختصاص داده ایم.مباحث این فصل را به پنج  قسمت تقسیم کرده ایم: مبحث اول را به تعریف نظریه ظاهر، مبحث دوم را به قلمرو نظریه ظاهر در حقوق خصوصی ایران، مبحث سوم را به پیشینه تاریخی نظریه ظاهر، مبحث چهارم را به مبنای نظریه ظاهر و مبحث پنجم را به ارکان نظریه ظاهر اختصاص داده ایم.

در مبحث اول مباحثی از قبیل مفهوم نظریه ظاهر حقوق – واقعیت و ظاهر، تاثیر متقابل هست ها و بایدها مطرح و بررسی شده است.

در مبحث دوم قلمرو نظریه ظاهر در حقوق مدنی، حقوق تجارت و در فقه بررسی میشود.که در گفتار سوم (فقه) به تعریف مفهوم نظریه ظاهر در فقه امامیه و تمییز آن با واژه های مشابه، اقسام ظاهر در فقه امامیه را نیز بررسی کرده ایم.

در مبحث سوم پیشینه تاریخی نظریه ظاهر در حقوق فرانسه و حقوق رم را طرح و بررسی کرده ایم.

در مبحث چهارم مبنای نظریه ظاهر مبنای فلسفی و عقلی  و مبنای حقوقی را بررسی کرده ایم.

ودر مبحث پنجم به بررسی سه رکن نظریه ظاهر که شامل ۱) وجود ظاهر متعارف قابل اعتماد ۲) وقوع اعتماد دارنده به ظاهر ۳) اراده ایجاد ظاهر قابل اعتماد  تقسیم می شود پرداخته ایم.

مبحث اول – مفهوم نظریه ظاهر

اولین گام در هر تحقیق ارائه تعریف از مفاهیم اساسی تحقیق است؛ بویژه در مورد این پایان نامه این مهم اهمیت بیشتری دارد؛ چون اساساً یک نظریه غیر بومی است و در حقوق ایران از  سابقه تحقیق ادبیات روشنی برخوردار نیست. برای تبیین مفهوم ” نظریه ظاهر ” بررسی و جایگاه واقعیت و ظاهر در حقوق و تأثیر متقابل هست ها و باید ها ضروری است.

گفتار اول: حقوق، واقعیت و ظاهر

علوم مختلف به موضوع واقعیت می پردازند و هر یک سعی در وصول و دستیابی به واقعیت دارند. واقعیت خواه تصورات باشند یا دنیای مادی باید شناخته شود و باید آن را برای اشخاص بیان کرد و بدین سان شناخت شناسی، فلسفه ی حقوق و فلسفه هنر را به یک مسیر مشترک رهنمون می سازد. در این حالت، هدف بیان جایگاه ظاهر در هنر و یا بیان هنر به معنای ظاهر نیست.

در حقوق نیز، همانند فلسفه، تاریخ، ادبیات  واقعیت مطرح می شود، لیکن عملکرد حقوق در برابر واقع ها خاص است . هدف حقوق کشف واقعیت و جوهر جهان مادی نیست، با وجود این قواعد حقوقی از واقعیت اشیایی نشأت می گیرد، هر رابطه وقاعده حقوقی مبتنی بر هست ها ( واقعیت ها ) است. اشخاص متولد  می شوند، رشد و ازدواج می کنند و بچه هایی به دنیا می آورند و می میرند. در این مسیر اشخاص اعمالی انجام می دهند و اموالی مبادله می کنند، در بیشتر این اعمال حقوقی، به دلیل اینکه اختلاف به وجود نمی آید، حقوق دخالت واقعی ندارد و اگر اختلاف پیش بیاید، آنان می توانند از ضمانت اجراهای مادی حقوق استفاده نمایند. آنان از یک مجموعه حقوقی برای اقدام حتی برای بعد از مرگ خود بهره می برند، پس باید پذیرفت واقعیت ها و هست ها قبل از قاعده حقوقی وجود دارد و آن را متأثر می سازد ، لیکن موضوع مهم شیوه ی برخورد حقوق با این واقعیت ها ست.

حقوق به واقعیت ها می پردازد و به صرف ظاهر بسنده نمی کند، حقوق و ظاهر دو امر متناقض به شمار می روند و سازگاری آن دو بعید به نظر می رسد. در واقع حقوق علم واقعیت و اثبات است. به عبارت بهتر حقوق را می توان ترجمان دایمی واقعیت دانست. در حالیکه ظاهر مفهومی کاملاً متناقض محسوب می شود. ظهور در حقیقت، مفهومی جعلی، صوری و وضعیت فریبنده است که آثاری متعارض با حقوق به وجود می آورد. واژه ظاهر مفهومی برخلاف آنچه که حقوق بازگو می کند، بیان می دارد. ظاهر آن چیز آشکار و نمایان است؛ مشاهده می شود، آن را می توان حس و لمس کرد. ظاهر ترجمان واقعیت است، لیکن امکان دارد با واقعیت منطبق نباشد و آن چه در حقوق اهمیت دارد واقعیت است نه ظاهر محتمل.

در برخی موارد، واقعیت آشکار است. مخفی و پنهان نیست و به دنبال شناخت آن نیستیم. اوضاع ظاهری، آن را نمایان می سازد و بر آن دلالت دارد. در این فرض ظاهر با واقعیت انطباق می نماید. دادرس، کارشناس و تمام اشخاص می توانند به واقعیت دست یابند و تصمیم آنان بر مبنای همین ظاهر منطبق با واقعیت شکل می گیرد. به عنوان مثال رابطه نسب کودک با والدین خود از ظاهر ناشی از اماره فراش نشأت می گیرد. این ظاهر با واقعیت انطباق دارد و اشخاص بدون تحقیق دیگر می توانند به آن اعتماد کنند؛ زیرا ظاهر ترجمان وضع واقعی است؛ لیکن اگر ظاهر با واقعیت منطبق نباشد چه باید کرد؟ آیا اشخاص باید از این واقعیت ظاهری بپرهیزند و برای دستیابی به واقعیت درست، در ورای وضع ظاهری به جستجو بپردازند؟ پاسخ به آن رابطه و وابستگی حقوق با واقعیت و ظاهر را نمایان می سازد. بدیهی است نمی توان همانند دانشمند یا مورخ، کشف واقعیت دنیای مادی را هدف نهایی حقوقدان دانست. موارد بسیاری را می توان ذکر کرد که حقوق در مقابل واقعیت و بر خلاف آن عمل می کند، واقعیت و هست ها اهمیت زیادی دارد، لیکن نباید از نقش سازنده حقوق چشم پوشید، حقوق می تواند به هست ها جایگاه مناسب و اثر حقوقی مهمی اختصاص دهد. هست ها، وضعیت های عملی موجود در جامعه هستند که در ظاهر بر امر معینی دلالت می نماید؛ به عنوان مثال تصرف بر مبنای غلبه یا طبیعت ذاتی خود، دلیل مالکیت است و در ورای قشر ظاهری تصرف در واقع حق است که مشاهده می شود. در عیب ظاهری مبیع، خریدار حق فسخ ندارد. بر مبنای طبیعت عادی امور و ظاهر می توان مدعی را از مدعی علیه تمییز داد.

ظاهر و وضع عادی امور دلیل اثبات است و شوهر به استناد آن  می تواند ادعای تأمین نفقه را مطرح نماید. حقوق و تعهدات سند تجاری از صورت و ظاهر آن نشأت می گیرد و اینها مصادیقی از تأثیر وضعیهای عملی و ظاهر در حقوق و روابط حقوقی است. ظاهر اهمیت و کاربردی فراوان در حقوق دارد، لیکن تا وقتی اهمیت دارد که واقعیت احراز نشود. اثبات واقعیت، ظاهر و اعتماد به آن را بی اثر می سازد، لیکن پرسش مهم این است آیا می توان از اعتماد بر ظاهر حتی با اثبات خلاف آن حمایت کرد؟ به عنوان مثال شخصی با اعتماد به تصرف فروشنده و قرائن و اوضاع و احوال موجود و با تصرف مشروع وی، مال را می خرد، لیکن پس از بیع عدم مالکیت و اختیار فروشنده اثبات می شود، آیا می توان از خریدار، که با اعتماد بر ظاهر عمل حقوقی انجام داده،حمایت کرد و تصور مشروع او را محترم شمرد و وی را همچنان مالک بدانیم؟ آیا ظاهر توان رفع عیب ناشی از فقدان حق یا اختیار را دارد؟ در این فرض باید از اعتماد بر ظاهر حمایت کرد یا حقوق مالک واقعی را مقدم شمرد؟

گفتار دوم – تأثیر متقابل هست ها و باید ها

انسان برای دستیابی به واقعیت تلاش می کند،لیکن این تلاش برخی اوقات بی ثمر است؛ زیرا مه غلیظی در مقابل دیدگاه وی قرار دارد، انسان ابزار کافی برای شناخت حقیقت ندارد.ضعف های بسیاری وجود دارد، جعل و دروغ رنگ واقعیت به خود می گیرد. عقل به عنوان ابزار آگاه گمراه می شود و حواس در این گمراهی شریک و سبب اصلی به شمار می رود. سراب واقعیت پنداشته می شود و پس از مدتی فریبندگی آن آشکار می شود. بنابراین اشخاص در زندگی روزمره خود توانایی لازم برای آگاهی از واقعیت را ندارند و در روابط حقوقی این آگاهی کمتر می شود، زیرا از یک سوی ابزار کافی برای شناخت وضع واقعی وجود ندارد و از سوی دیگر الزام اشخاص به کشف واقعیت معاملات، گردش ثروت و تأمین اعتبار را با مانع بزرگی روبرو می سازد، روابط حقوقی دچار هرج و مرج می شود و از اشخاص از ترس اینکه بر خلاف واقعیت اقدام کنند، جرأت معامله را از دست می دهند. بنابراین باید وضعیت عملی و ظاهری به عنوان وضعیت واقعی پذیرفته شود وضعیت ظاهری همانند وضعیت واقعی فرض می گردد. و ظاهر متعارف حق در رابطه با اشخاص ثالث، همان آثار واقعی حق را به وجود می آورد و دلیل آن جلوگیری از هرج و مرج در روابط حقوقی است: ” لم یجز لم یقم للمسلمین سوقا”. لیکن به نظر می رسد توصیه به عمل بر ظاهر و روا دانستن آن، حمایت کاملی را می طلبد و رها کردن شخص بعد از عمل به ظاهر و اثبات خلاف آن، نوعی نقض غرض محسوب می شود.

بین باید ها (حقوق ) و هست ها ( واقعیت ها ) رابطه ی دو جانبه وجود دارد. باید ها ( قواعد حقوقی) بر رفتارهای اشخاص حکومت می کند و بدینوسیله واقعیت ها و وضعیت های عملی را جهت می دهد، آنها را هدایت و بر آن نظارت می کند. از طرف دیگر واقعیت های عملی در جامعه، خارج از چهارچوب قواعد حقوقی و حتی برخلاف آن به وجود می آید و برای اینکه خود را به ساختار حقوقی جامعه تحمیل کند و به رسیمت شناخته شود، فشار زیادی وارد می آورد؛ به همین دلیل حقوق به رسوم اجتماعی توجه می کند و به پدیده های اجتماعی تن می دهد و بدین سان هست ها بر باید ها غلبه می یابند و آن را تغییر می دهند. این تمایل نوعی واقع گرایی است که به کار کرد مطلوب حقوق، انسجام آن و تحقق عدالت کمک می کند.

حقوق هست ها را به رسمیت می شناسدو یا آن را انکار می کند. اگر آن را بپذیرد و آثار حقوقی برای آن وضع نماید، از نظر حقوقی، آن واقعیت وجود دارد، لیکن اگر آن را طرد کند، گویی به هیچ وجه وجود نداشته است. حقوق در برخی موارد مجبور به پذیرفتن هست ها و وضعیت های عملی می شود، در غیر اینصورت، حقوق در تقابل با جامعه قرار می گیرد؛ به عنوان مثال تبعیض نژادی و برتری رنگ پوستها وجود داشت و حقوق تمایز و الزام هایی را در نظر گرفته بود. واقعیت ها در جامعه به وجود آمد که این تبعیض از بین برود. حقوق می توانست این هست ها را نادیده بگیرد، بهای آن در خطر افتادن کارکرد مطلوب حقوق و انسجام آن است؛ زیرا حقوق نمی تواند در حد زیادی در برابر فشارهای موجود مقاومت کند و به ناچار برای حفظ کارآیی، هست ها را به رسمیت می شناسد.

الزام های متعددی به تغییر یا دگرگونی اصول حقوقی تمایل دارند. این اسباب به نظام اخلاقی، اجتماعی، اقتصادی، سیاسی و نظم عمومی مربوط می شود. اندیشه های اخلاقی خود را بر حقوق تحمیل می سازد و حقوق با به رسمیت شناختن آن، ضمانت اجرای حقوقی وضع می کند. در حالیکه قبل از آن صرفاً اخلاقی و فاقد ضمانت اجرا بودند. سوء استفاده از حق، مهلت عادله، دارا شدن بلاجهت و مسوؤلیت بدون تقصیر نمونه هایی از این تحول به شمار می روند. هر چند حقوق به واقعیت ها می پردازد. لیکن در رابطه واقعیت و حقوق نباید اغراق کرد.

همانطور که در عرف هر واقعیتی را شایسته ی گفتن نمی دانند، در حقوق نیز هر واقعیتی در خور حمایت نیست. حقوق باید واقعیتی را که در کارکرد مطلوب آن خلل به وجود می آورد، طرد نماید. بدین ترتیب می توان سازگاری حقوق با ظاهر را مطرح کرد، حقوق برای تحقق عدالت در جامعه باید وضعیت ظاهری را بپذیرد و از آن حمایت کند؛ به عنوان مثال شخص برای انجام امور اداری خود به کارمند فاقد صلاحیت مراجعه می کند که نادرست منصوب شده است، لیکن وی و اشخاص دیگر از آن آگاهی ندارد و ابزار لازم برای آگاهی نیز در اختیار آنان نیست. آنها فقط به ظاهر درست و قانونی سمت وی اعتماد می کنند. علی رغم فسخ وکالت وکیل، وی همچنان به نیابت از موکل اعمال حقوقی انجام می دهد در این حالت اشخاص ثالث از فسخ عقد وکالت آگاهی ندارند و امکان آگاهی از واقعیت در اختیار آنان نیست. آنها فقط به ظاهر درست سمت وکیل اعتماد می کنند. زن و مردی به طور مشترک زندگی می کنند. ظاهر ناشی از زندگی مشترک بر رابطه نکاح دلالت دارد، اشخاص ثالث امکان آگاهی از وضع واقعی را ندارند و در واقع از تفتیش نیز منع شده اند. متصرف مال به مانند مالک رفتار می کند، اعمال اراده و مالکانه وی بر مالکیت دلالت دارد و امکان آگاهی از واقعیت برای اشخاص ثالث وجود ندارد. در این امور ظاهر متعارف حق در نظر اشخاص ثالث، آثار واقعی حق را دارد و می توان گفت صورت و شکل حق بر ماهیت آن تقدم دارد.

در تمام این موارد، تعارض بین اصول حقوقی و نفع اشخص ثالث که در خصوص حق یا اختیار طرف خود دچار اشتباه شده اند ، پیش می آید . قانون در یک سمت و نفع اشخاص ثالث در سوی دیگر قرار دارد، قانون که توسط جامعه برای حفظ نظم در جامعه وضع شده، با هدف خود در تعارض قرار می گیرد و باید بین دو نفع یک مورد را انتخاب کرد.

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

کلیات

برای شناخت بهتر موضوع بجاست در ابتدا مفاهیمی نظیر جرم جاسوسی رایانه ای و سنتی و فضای سایبر و مفاهیم بیان شده در قانون جرائم رایانه ای در خصوص جرم جاسوسی رایانه ای مورد شناسایی قرار بگیرند. شناسائی این مفاهیم به درک بهتر موضوع مورد بحث کمک 
می کند. هر چند که در خصوص پاره ای از این مفاهیم هنوز اختلافاتی میان علما موجود است.

مبحث اول: مفاهیم و تعاریف

برای شناخت جاسوسی رایانه ای ابتدا به تعریف مفاهیمی نظیر اینترنت و فضای سایبر مفاهیم مرتبط با موضوع در اینترنت خواهیم پرداخت سپس به تعریف جاسوسی سنتی و جاسوسی در فضای سایبر می پردازیم .

گفتار اول: مفاهیم مطرح شده در قانون جرائم رایانه ای و مفاهیم مرتبط با فضای سایبر

در این بخش به تعریف و شناسایی برخی واژه های کلیدی مرتبط با جاسوسی رایانه ای 
که بعضاً در مواد قانون جرائم رایانه ای آمده است، می پردازیم. که این واژه ها نیازمند توضیحات بیشتری در این زمینه می باشد ، بی شک با تعریف این واژه ها ابهامات موجود رفع خواهد شد.

بند اول: فضای سایبر[۱]

سایبر در فرهنگ های مختلف، از لحاظ لغوی به معنای مجازی و غیر ملموس است و در برخی فرهنگ های کامپیوتری به یک گروه کامپیوترهای بسیار بزرگ یا ابر کامپیوتر اطلاق شده است.[۲]

اما واژه  «سایبر »از لغت یونانی «kybernetes »به معنی سکاندار یا راهنما مشتق شده است. نخستین بار این اصطلاح «سایبرنتیک» توسط ریاضی دانی به نام نوربرت وینر[۳] درکتابی با عنوان «سایبرنتیک و کنترل در ارتباط بین حیوان و ماشین» در سال ۱۹۴۸ بکار برده شده است. سایبرنتیک علم مطالعه و کنترل مکانیزم ها در سیستم های انسانی، ماشینی (کامپیوترها) است.

سایبر پیشوندی است برای توصیف یک شخص، یک شیء، یک ایده و یا یک فضا که مربوط به دنیای کامپیوتر و اطلاعات است در طی توسعه اینترنت واژه های ترکیبی بسیاری از این کلمه سایبر بوجود آمده است بطورمثال شهروند سایبر[۴].

البته لازم به ذکر است ترجمه های فارسی از لفظ سایبر دقیق نیست  هر چند بعضاً لفظ مجازی به عنوان معادل آن گرفته می شود اما چون سایبر بیانی است از موضوعات واقعی قابل مشاهده و لیکن غیر قابل لمس است نمی تواند بر لفظ مجاز که به موضوعات ذهنی و تصوری اشاره دارد، حمل شود.

اما واژه فضای سایبر را نخستین بار ویلیام گیبسون [۵] نویسنده داستان علمی تخیلی در کتاب نورومنسر[۶] در سال ۱۹۸۴ بکار برده است.

فضای سایبر در معنا به مجموعه ای از ارتباطات درونی انسانها از طریق کامپیوتر و وسائل مخابراتی بدون در نظر گرفتن جغرافیای فیزیکی گفته می شود.

یک سیستم آنلاین نمونه ای از فضای سایبر است که کاربران آن می توانند از طریق ایمیل[۷] با یکدیگر ارتباط بر قرار کنند. بر خلاف فضای واقعی، در فضای سایبری نیاز به جابجایی های فیزیکی نیست و کلیه اعمال فقط از طریق فشردن کلیدها یا حرکات ماوس[۸] [۹] صورت می گیرد.

همچنین باید گفته شود از حیث اصطلاحی فضای سایبر به گونه ای است که با جهان کنونی برابری می کند و به عنوان دنیای جدید معرفی می شود بنابراین دارای تعاریف فراوانی است.

در مورد فضای سایبر تعاریف مختلفی صورت گرفته که هر یک از منظر خاصی به این اصطلاح نگریسته است در مجموع می توان گفت تعاریف ارائه شده یا متضمن این هستند که فضای سایبر در اصل جهان سایبر است که در عرض جهان فیزیکی مطرح شده است  آن را همچون منبعی برای تبادل اطلاعات دانسته اند و یا اینکه فضای سایبر را با دید سخت افزارانه نگریسته و آن را تشکیل یافته از اتصال بیشماری از رایانه ها و سامانه ها  می دانند.[۱۰]

 بند دوم: اینترنت[۱۱] [۱۲]

اینترنت مجموعه ای از شبکه های کامپیوتری بزرگ و کوچک است. شبکه های مورد ذکر با روش های متفاوتی به یکدیگر متصل و موجودیت واحدی با نام « اینترنت» را به وجود آورده اند. نام در نظر گرفته شده برای شبکه های فوق از ترکیب واژه های (Inter connected) [13] و Net work))[14] انتخاب شده است.

لازم به ذکراست، اینترنت کار خود را از سال ۱۹۶۹ و با چهار دستگاه کامپیوتر میزبان[۱۵] آغاز و پس از رشد باور نکردنی خود، تعداد کامپیوترهای میزبان در شبکه به بیش از ده ها میلیون دستگاه رسیده است.

اینترنت به هیچ سازمان و یا مؤسسه خاصی در جهان تعلق ندارد. عدم تعلق اینترنت به یک سازمان و یا مؤسسه بمنزله عدم وجود سازمانها و انجمن های مربوط برای استاندارد سازی نیست. یکی از این نوع انجمن ها « انجمن اینترنت» است که در سال ۱۹۹۲ با هدف تبیین سیاست ها و پروتکل های مورد نظر جهت اتصال به شبکه تاسیس شده است.

 بند سوم: رایانه[۱۶]

رایانه یا کامپیوتر[۱۷] ماشینی است که از آن برای پردازش اطلاعات استفاده می شود بر اساس «واژه نامه ریشه یابی»[۱۸] واژه کامپیوتر در سال ۱۶۴۶ به زبان انگلیسی وارد گردید که به معنی «شخصی که محاسبه می کند» بوده است و سپس از سال ۱۸۹۷ به ماشینی های محاسبه مکانیکی گفته می شد. در هنگام جنگ جهانی دوم «کامپیوتر» به زنان نظامی آمریکایی و انگلیسی که کارشان محاسبه مسیرهای شلیک توپ های بزرگ جنگی توسط ابزار مشابهی بوده گفته می شد.

در اوایل دهه ۵۰ میلادی هنوز اصطلاح «ماشین حساب»[۱۹] برای معرفی این ماشین ها به کار می رفت. پس از آن عبارت کوتاهتر کامپیوتر به جای آن به کار برده شد. ورود این ماشین به ایران در اوایل دهه ۱۳۴۰ بود و در فارسی از آن زمان به آن«کامپیوتر» می گفتند واژه رایانه، در دو دهه اخیر در فارسی رایج شده و به تدریج جای «کامپیوتر» را گرفت.

 بند چهارم:  داده های سری

بر اساس تعاریف موجود در منابع می توان «داده»[۲۰]را چنین تعریف نمود.

داده ها گروهی از نمادها، کلمات، اعداد، نمودارها و حقایق گسسته و بی مفهومی هستند که رخدادها را نشان می دهند.داده ها حقایقی هستند که از طریق مشاهده و تحقیق بدست 
می آیند.موارد خامی که هنوز پردازش نشده اند، مانند تاریخ و مقدار یک صورتحساب.[۲۱]

البته در تبصره ۱ماده ۳ قانون جرائم رایانه ای داده های سری اینگونه تعریف شده است: 
«داده های سری داده هایی هستند که افشای آنها به امنیت کشور یا منافع ملی لطمه 
می زند».

بند پنجم: حامل های داده

حامل های داده  عبارتند از مجموعه ای گوناگون از وسایل ذخیره سازی اطلاعات که قابل حملند و می توان به سادگی آنها را از یک رایانه به رایانه دیگر منتقل کرد مانند دیسک نرم[۲۲]، دیسک سخت[۲۳]، لوح فشرده [۲۴]، نوار مغناطیسی[۲۵]، دیسک ویدئویی دیجیتال[۲۶]، حافظه فلش [۲۷]، این حامل ها هر یک ظرفیت های متعددی برای ذخیره سازی اطلاعات دارند که برای سنجش این ظرفیت معمولاً از اصطلاحاتی نظیر مگابایت[۲۸] یا گیگا بایت[۲۹] استفاده می شود که هر قدر بالاتر باشد اطلاعات بیشتری را می توان ذخیره کرد.

 بند ششم:  سیستم های رایانه ای و مخابراتی[۳۰]

سیستم های رایانه ای شامل هر نوع دستگاه یا مجموعه ای از دستگاه های متصل سخت افزاری، نرم افزاری است که از طریق اجرای برنامه های پردازش خودکار داده، عمل می کند.

سیستم های مخابراتی شامل هر نوع دستگاه با مجموعه ای از دستگاه ها برای انتقال الکترونیکی اطلاعات میان یک منبع (فرستنده، منبع نوری) و یک گیرنده یا آشکار ساز نوری از طریق یک یا چند مسیر ارتباطی به وسیله قرار دادهایی که برای گیرنده قابل فهم و تفسیر باشد.

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

سؤالات و فرضیه های تحقیق

پیرامون جاسوسی رایانه ای سؤالات بسیاری مطرح است اما سؤالاتی که در این تحقیق در پی پاسخ به آنها هستیم عبارتند از:

۱-ارکان تشکیل دهنده جرم جاسوسی در فضای مجازی چه می باشد؟

۲-وجه تمایز جاسوسی سایبری از جاسوسی سنتی در چه مطالبی نهفته است ؟

۳-آیا جرم جاسوسی رایانه‌ای یک جرم علیه امنیت ملی محسوب می‌شود ؟ و رسیدگی به این جرم در صلاحیت دادگاه انقلاب می باشد؟

فرضیه های تحقیق در قالب پاسخ به سؤالات فوق به شرح زیر است:

۱-ارکان تشکیل دهنده جاسوسی در فضای مجازی همان سه رکن قانونی مواد (۳،۴،۵) قانون جرائم رایانه ای و مواد(۶۴ و ۷۵) قانون تجارت الکترونیکی ،رکن مادی  شامل ورود، نقض تدابیر امنیتی، دسترسی به داده ها و در دسترس قراردادن داده ها و رکن معنوی عبارت است از علم و آگاهی و قصد در انجام بزه میباشد.

۲-این دو جرم از لحاظ ماهیت با یکدیگر متفاوتند.

۳-از آنجا که این بزه به دو نوع تقسیم میشود باید گفت در جاسوسی رایانه ای علیه امنیت این بزه جرمی علیه امنیت ملی و صلاحیت رسیدگی به آن در اختیار دادگاه انقلاب میباشد اما در جاسوسی رایانه ای اقتصادی این بزه میتواند جرم علیه امنیت باشد که در این صورت در صلاحیت دادگاه انقلاب است و الا در صلاحیت دادگاه عمومی خواهد بود.

۶- سابقه تحقیق

تحقیق و نگارش رساله پیرامون جرائم رایانه‌ای دارای سابقه‌ای بیش از یک دهه است و از زمانی که لایحه تعریزات در سال ۱۳۷۵ تصویب شد تحقیقات آغاز شد از جمله این تحقیقات و نگارشات می‌توان به کتابهای زیر اشاره کرد:

کتاب تحقیقات مقدماتی در جرائم سایبری نوشته دکتر محمد رضا زندی که در این کتاب بصورت کلی در جرائم سایبری و اصول حاکم بر تحقیقات مقدماتی در جرائم سایبر و علی الخصوص ادله اثبات رایانه‌ای پرداخته شده است.

کتاب جرائم رایانه‌ای از دیدگاه حقوق جزای ایران و حقوق بین الملل تالیف کامران شیرزاد: در این نوشتار به بررسی کلی جرائم رایانه‌ای در حقوق ایران و بین الملل پرداخته شده است.

در خصوص جاسوسی سنتی هم تحقیقات فراوانی صورت گرفته که از جمله این نگارشات می‌توان به کتاب جاسوسی و خیانت به کشور نوشته عادل ساریخانی اشاره کرد.

اما در باره جاسوسی در فضای مجازی متاسفانه علی­رغم اهمیت و لزوم موضوع، تحقیقات خاصی صورت نگرفته است فقط وقتی صحبت از جرائم سایبری می‌شود به عنوان یکی از انواع جرائم رایانه‌ای در خصوص جاسوسی سایبری هم چند سطری نوشته شده است از جمله می‌توان به پایان نامه کارشناسی ارشد خانم بتول پاکزاد تحت عنوان جرائم کامپیوتری  اشاره کرد که در این پایان نامه بصورت کلی اینگونه جرائم مورد بررسی قرار گرفته شد و فقط گفتاری را به جاسوسی  رایانه‌ای اختصاص داده‌اند و به عنوان معرفی این جرم تحت مجموعه جرائم کامپیوتری و رساله دکتری خانم بتول پاکزاد و تحت عنوان تروریسم سایبری که در این نوشتار هم فقط چند سطری برای معرفی این جرم در نظر گرفته شده است.

اما مقالاتی چند در خصوص جاسوسی سایبری نوشته شده که در زیر به آنها اشاره می‌کنیم :

مقاله، تعریف جاسوسی رایانه‌ای « نوشته حمید خانزاده، این مقاله در سال ۱۳۸۶ پیش از تصویب قانون جرائم رایانه‌ای و نگاشته شده است و فقط به تعریف جاسوسی سایبری با مقایسه اسناد بین الملل پرداخته است».

مقاله « جاسوسی در فراز و فرود » نوشته محمد صادق زمانی این مقاله در خرداد ۱۳۸۶ نگاشته شده و جاسوسی را در حال و گذشته با توجه به عوامل مورد استفاده برای جاسوسی مورد بررسی قرار داده.

مقاله «بررسی ابعاد جاسوسی رایانه‌ای با توجه به قانون جرائم رایانه‌ای» نوشته الیاس بوجار در سال ۱۳۸۹ در این مقاله ابتدا نویسنده به تعاریف کلی در خصوص جرائم رایانه‌ای پرداخته و سپس به بررسی سیر تصویب قانون جرائم رایانه‌ای و بعد از آن به بررسی مواد مرتبط با جاسوسی رایانه‌ای در قانون جرائم رایانه‌ای پرداخته است.

خلاصه آن که در خصوص این جرم خاص تحقیقی شایسته صورت نگرفته است و فقط گاهی و بطور پراکنده در بعضی کتب و مقالات به این جرم بصورت گذرا توجهی معطوف  شده است.

البته لازم به تذکر است در کتاب «بررسی فقهی جرائم رایانه ای» نوشته آقایان حسینعلی بای و بابک پور قهرمانی جرائم رایانه‌ای طبقه بندی شده و جرائم علیه رایانه مورد بحث قرار گرفته است و نویسندگان در یکی از فصول کتاب جرم جاسوسی را بصورت مطلق بررسی کرده و فصلی را هم به جاسوسی رایانه‌ای اختصاص داده­اند و این دو جرم جاسوسی سنتی و سایبری را از هم تفکیک کرده‌اند.

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل