تعریف معاهدات بین المللی:

و اما معاهده بین المللی[۱]، مطابق تعریف ذکر شده در کنوانسیون ۱۹۶۹ و ۱۹۸۹ به توافق بین المللی اطلاق می شود که بین تابعان حقوق بین الملل به صورت مکتوب تنظیم و منعقد شده و مشمول حقوق بین الملل عمومی می شود.

و هر نوع توافق مکتوب بین تابعان و اشخاص حقوق بین الملل را در بر می گیرد که طبق قواعد حقوق بین الملل عمومی ایجاد می شود و آثار و تعهدات بین المللی به وجود می آورد، البته برخی اوقات در اعمال حاکمیت است و گاهی اعمال تصدی، این معاهدات همان نقش قانون و قرار دادها را ایفا می کنند و منشأ تعهدات هستند، تعهدات دولت اکثراً ناشی از معاهده می باشد که، این معاهدات ارتباط تنگاتنگی با حاکمیت دولت ها دارند و زیر گروه حقوق بین الملل عمومی هستند.

مطابق قانون اساسی هر معاهده باید تشریفات کامل تصویب قانون را سپری کرده، به این صورت که در مجلس شورای اسلامی به تصویب برسد، شورای نگهبان تأیید کند و در روزنامه رسمی به چاپ برسد.

معاهدات به طور کلی به چهار دسته تقسیم می شود[۲]:

بندالف) کنوانسیون یا مقاوله نامه [۳]

معاهده ای که با هدف تدوین قواعد حقوقی و مهم مابین کشورهای متعددی تنظیم و منعقد می گردد.

بندب) عهد نامه [۴]

معاهده ای که راجع به اساسی ترین روابط بین دو یا چند کشور و طی تشریفات کاملاً رسمی منعقد می گردد مانند عهدنامه مودّت ایران با ترکیه[۵].

بندج) موافقتنامه [۶]

معاهده ای است که در زمینه هایی مانند مسائل فرهنگی، اقتصادی، بازرگانی و… تنظیم می گردد و نتیجتاً منشأ تعهدات متقابل می شود.

بندد) پیمان نامه های در خصوص اتحادیه بین الملل:[۷]

هر معاهده ای است که دولت را به یکی از تشکیلات بین المللی وارد کند و یا دولت را در سازمان بین المللی عضو کند.

مبحث سوم: وجوه تمایز قراردادهای بین المللی از معاهدات بین المللی

در وجه افتراق این دو می توان این گونه گفت که:

 معاهدات بین المللی از اصولی ترین منابع حقوق بین الملل هستند، و جهت دارا شدن اثر قانونی باید بر اساس سیستم حقوق اساسی هر کشوری مورد تصویب قرار گیرند، به این معنا که معاهده به تنهایی بعد از گذشتن از مراحل مذاکره و مراضات و توافقات و تحریر، نمی تواند منشأ حق و تکلیف شود، مگر پس از طی پروسه پیش بینی شده براساس قانون اساسی هر کشور، که این پروسه، مطابق ماده ۹ قانون مدنی ایران همان پروسه تصویب قانون است و قانون ما معاهدات را در حکم قانون دانسته و اصل ۷۷ قانون اساسی هم مقاوله نامه ها عهدنامه ها و قرار دادها و موافقت نامه های بین المللی را لازم به تصویب در مجلس شورای اسلامی دانسته است[۸].

در اصل ۷۷ ، قراردادها نیز ذکر شده است اما اصولاً قراردادها شامل اصل ۷۷ نمی شود، زیرا قراردادهای بین المللی مشمول مقررات قانون مدنی بوده و در عین حال با حاکمیت کشورها ارتباطی پیدا نمی کند لذا نمی توان معاهده تلقی شود. اما آن چه این مسئله را روشن می سازد، مذاکرات بعدی است که در این خصوص صورت گرفته. شورای نگهبان به عنوان مرجع رسمی تفسیر قانون اساسی در این خصوص به این صورت اعلام نظر نموده است[۹]:

«قراردادهایی که یک طرف آن وزارت خانه یا موسسه یا شرکت دولتی و طرف دیگر قرارداد شرکت خصوصی خارجی می باشد، قرار داد بین المللی محسوب نمی شود و مشمول اصل ۷۷ قانون اساسی نمی باشد».

اصطلاح قرارداد بین المللی در این جا مسامحتاً بیان شده زیرا آن چه واضح و روشن است، قرارداد با یک شرکت خصوصی نمی تواند هرگز معاهده تلقی شود و قطعاً در محدوده قرارداد بین المللی است و به لحاظ عدم مطابقت آن با اوصاف معاهده در شمول اصل ۷۷ قانون اساسی نبوده و نیاز به تصویب نخواهد داشت.

از دیگر معیارهای استفاده شده جهت تمیز قرار داد بین المللی از سایر توافق های بین المللی، موضوع آنها است، به این صورت که اگر موضوع این توافقات با حاکمیت دولت ها ارتباطی پیدا نکند، یک قرار داد بین المللی محسوب خواهد شد، این ضابطه محکم تر از ضابطه خصوصی یا دولتی بودن طرف قرارداد است.

به طور کلی آنچه می توان از کتب و مقالات از این بحث استنباط کرد به دو شق تقسیم می شود[۱۰]:

الف) قراردادهای بین المللی مترادف با معاهدات بین المللی نیستند و نه تنها از نظر مفهوم، بلکه از نظر آثار حقوقی شباهتی با یکدیگر ندارند و آن چه ضروری می نماید، استعمال هر واژه با در نظر گرفتن موضوع، ماهیت، آثار و …. آن است.

ب) با توجه به نظریه شورای نگهبان قوانین عادی می تواند انعقاد بخشی از قراردادها را با ذکر مورد آن موکول به تصویب قوه مقننه نماید، منتها در شرایط متعارف انعقاد قراردادهای بین المللی، به دلیل اینکه مربوط به موضوعات حقوق مدنی است و ارتباطی با حاکمیت دولت پیدا نمی کند، لزومی به تصویب قوه مقننه ندارد.

گفتار سوم:ماهیت حقوقی ضمانت نامه های صادره از شرکت بیمه و بررسی وجوه تمایز ضمانت نامه مستقل و ضمانت نامه های صادره از شرکت های بیمه:

در کشورهای دیگر، مراجعی به جز بانک وجود دارد که، اقدام به صدور ضمانت نامه می کنند و در مقابل وجوهی دریافت می کنند از جمله این مراجع می توان از شرکت های بیمه و موسسات خصوصی که در سطح جهان وجود دارد ، نام برد. ضمانت نامه های صادره توسط شرکت بیمه معمولاً شامل: ضمانت نامه حسن انجام تعهدات، تضمین پرداخت دین و حتی تضمین و اعتبار اخلاقی و ایمانی مستخدمین و کارگران می شود.

مبحث اول: ماهیت حقوقی ضمانت نامه های شرکت بیمه

از دیدگاه حقوقی، اعتبار ضمانت نامه های شرکت بیمه را از حیث تعهدی که بر عهده می گیرند
 می توان بر دو فرض استوار دانست[۱۱]

اول- خود شرکت بیمه به عنوان ضامن، مسئولیت کامل اجرای تعهداتی که در متن ضمانت نامه بدان تصریح شده را برعهده میگرد به عنوان مثال: اعتبار اخلاقی و حسن عمل مستخدمی را تائید می نماید و متعهد می شود در صورت پیمان شکنی مستخدم، مبلغ معینی را به ذی نفع بپردازد.

دوم- در این حالت ممکن است تعهد شرکت بیمه به عنوان ضامن، تضمین کامل اجرای تعهداتی که مضمون عنه به موجب قرارداد بر عهده گرفته است نباشد، بلکه به این صورت باشد که شرکت بیمه مضمون له یا مشتری خود را در مقابل تمامی خطرات و در مقابل زیان هایی که ممکن است در اثر سوء نیت مستخدم یا عدم اجرای شرایط قراردادی به وی وارد شود او را بیمه کند[۱۲]. به عبارتی این نوع تضمین نامه ها، نوعی پوشش بیمه ای به منظور جبران زیان و خساراتی است که، ممکن است به جهت تخلف متعهد قرارداد، عدم پرداخت دین توسط مدیون، سوء رفتار و یا سوء اخلاق مستخدم به مشتری وارد آید.

مبحث دوم: وجه تمایز ضمانت نامه های مستقل با ضمانت نامه های صادره از شرکت بیمه

میان ضمانت نامه های صادره توسط بیمه با ضمانت نامه های بانکی تفاوت است و وجوه تمایزی برجسته ای دارند که به قرار ذیل است: 

بندالف. تفاوت در ماهیت:

در ضمان به معنای عام، ضامن در مقابل مضمون له تعهد می کند که مطالبات یا تعهدات او را برعهده گیرد، این در صورتی است که ضمانت نامه های صادره توسط شرکت بیمه به هدف باز پرداخت بدهی، شرکت بیمه تعهد می کند اگر مطالبات دائن پرداخت نگردد، آنگاه شرکت بیمه متعهد به بازپرداخت بدهی خواهد بود، به این صورت که با تحقق عقد ضمان، تعهد ضامن مبنی بر تضمین بازپرداخت مطالبات دائن محقق می گردد، اما در ضمانت نامه های بیمه ای تعهد ضامن فقط با تخلف متعهد ایجاد می گردد، نه در زمان صدور ضمانت نامه ،اما در ضمانت نامه های مستقل شرایط به گونه ای دیگر است به این صورت که تعهد بانک از زمان صدور ضمانت نامه آغاز می شود نه بعد از تخلف ضمانت خواه .

اما با این وجود نویسندگانی هستند که معتقدند تعهد ضمان در هر دو نوع ضمانت نامه محقق نمی شود مگر با تخلف مدیون .

بندب. وابستگی به قرار داد مبنای صدور:

از آن جائی که در قسمت قبل توضیح داده شد تحقق ضمانت نامه های بیمه زمانی است که متعهد قرارداد از تعهدات قراردادیش تخلف کرده باشد و این به نوعی عدم استقلال قراردادهای بیمه را از قرارداد پایه می رساند، آنچه که در واقع، اساس و پایه ضمانت نامه های مستقل است، پس نمی توان ضمانت نامه های بیمه را جز ضمانت نامه های مستقل بدانیم. و باید بر آن قائل می شویم که ضمانت نامه های مستقل همان ضمانت نامه های بانکی هستند و مصداق دیگری ندارند[۱۳].

با توضیحاتی که در این خصوص داده شد، می توان اینگونه استنباط کرد که ضمانت نامه مستقل:

1. در ارتباط با دستور دهنده ضمانت نامه، قرار دادی است دو جانبه، منعقده میان بانک و دستور دهنده برای تضمین اجرای تعهداتی که ضمانت خواه براساس قرارداد مبنای صدور ضمانت نامه در مقابل ذی نفع برعهده گرفته است که نویسندگان ما از این حیث ضمانت نامه را قراردادی در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی دانسته اند[۱۴].
2. در رابطه با بانک ضامن، تعهد مالی محدود است به مدّت و مبلغ مشخص و معین، برای تضمین تعهدات ضمانت خواه.

3. در رابطه با ذی نفع، تعهدی است یک جانبه به عنوان وثیقه معتبر و با ارزش در قبال تخلف احتمالی ضمانت خواه از اجرای تعهداتش صرف نظر از رابطه حقوقی میان بانک و دستور دهنده.

    متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

   برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

   

   متن کامل

4.  

ویژگی های یک نظام مالیاتی مطلوب

یک نظام مالیاتی مطلوب نظامی است که دارای آثار اقتصادی مساعد باشد؛ بعبارت دیگر یک نظام مالیاتی مطلوب نظامی است که دارای ویژگیهای زیر باشد:

۱- عدالت و برابری (عدالت مالیاتی): «براساس این ویژگی بایستی بار مالیات بصورت عادلانه بین مردم تقسیم شود و به توانایی پرداخت افراد جامعه نیز توجه شود؛ البته نمی توان تعریف خاصی از عدالت مالیاتی ارائه نمود و آن را به شرط معینی محدود کرد با این حال اصل قدرت و توانایی اقشار مختلف جامعه در پرداخت مالیات که دارای دو قسمت جداگانه که شامل افراد غنی باید بیشتر از فقرا مالیات بپردازند و افرادی که از تمکن مالی در یک سطح هستند به یک میزان مالیات بپردازند را باید در شناسایی عدالت مالیاتی مورد توجه قرار داد.»[۱]

۲- معین بودن : «مالیات وضع شده بر اشخاص و غیره باید دقیقا از نظر زمان و نحوه پرداخت و میزان مالیات معین و مشخص باشد؛ بعبارت دیگر مالیات دهندگان نباید در خصوص مالیات پرداختی خود با سردرگمی مواجه شوند و نیز قانون مالیاتها باید روشن و مشخص باشد و اختیار تصمیم در کمتر موردی به اختیار مأمورین ارزیابی و وصول مالیات واگذار شود چون اگر قانون مالیاتی مبهم باشد و مأمورین به دلخواه خود و قضاوت شخصی بخواهند مواردی را تعیین کنند رعایت برابری و هماهنگی در امر مالیات و جلب اعتماد مردم نسبت به سیستم مالیاتی ممکن نخواهد بود»[۲].

۳- سهولت: یکی از اصول اجرایی مهم نظام مالیاتی، کسب رضایت نسبی افراد و تسهیلات مختلف برای پرداخت آن است؛ برای مثال زمان و نحوه پرداخت باید به گونه ای باشد که فشار و مشکلی بر مالیات دهندگان وارد نکند زیرا عدم تسهیلات پرداختی موجب فرار مالیاتی می شود. بنابراین برای کسب رضایت مالیات دهندگان گاهی مالیات بر درآمد هنگام وصول درآمد و زمانی به صورت اقساطی اخذ می شود تا رضایت مالیات دهندگان جلب شود بعبارت دیگر سهولت یعنی در مناسبترین موقع و مساعدترین شرایط و با ایجاد حداقل ناراحتی و مزاحمت برای مؤدیان مالیات گرفته شود.

۴- صرفه جویی: منظور از این اصل آن است که در جمع آوری مالیات باید حداکثر صرفه جویی بعمل آید و هزینه جمع آوری آن به حداقل ممکن تقلیل یابد. از آنجا که مخارج پرداخت مالیات از طرف مردم و هزینه دریافت از طرف دولت چیزی به محصول  ملی اضافه نمی کند نباید منافع جامعه از لحاظ تحمل مخارج سنگین در این راه تلف شود. اگر مالیات داوطلبانه باشد دارای هزینه ناچیزی است ولی درصورتیکه اختلاف نظر بین پرداخت کننده و دریافت کننده مالیات وجود داشته باشد و یا مالیات با اعمال قدرت مالیاتی وصول گردد مؤدی و همچنین دولت مخارج بیشتری را تحمل خواهند نمود.

۵- اطمینان؛ این ویژگی به دو قسمت قابل تفکیک است:

الف) اطمینان به کارگزاران مالیاتی؛ زیرا از طریق آنها می توان حصول و وصول مالیات را پیش بینی نمود و به دریافت آن اطمینان داشت زیرا بر اساس درآمد ناشی از مالیات، برنامه ریزی هایی انجام می گیرد که اگر اطمینانی به استحصال مالیات نباشد برنامه ریزی ها بی فایده خواهد بود.

ب) اطمینان مؤدی برای توفیق بخش خصوصی؛ ثبات سیاسی و مطمئن بودن سیستم مالیاتی از مهمترین شرایط لازم برای سرمایه گذاری به شمار می آید زیرا سرمایه گذاری در شرایط عادی مستلزم قبول خطر است و اگر سرمایه گذار به سیستم مالیاتی اطمینان نداشته باشد و نداند که مالیات قانونی او چه قسمت از منافع حاصل از فعالیت مورد نظرش را تشکیل خواهد داد درجه ریسک بیشتر خواهد شد و سرمایه گذاری به میزان کمتری صورت خواهد گرفت؛ افراد باید از مالیاتهای غیر قابل پیش بینی که بر دستمزدها و درآمدهای آنان وضع می شود مصون باشند.

۶- بازدهی مالیاتی: براساس این اصل نظام مالیاتی باید بتواند مولد درآمد کافی برای دولت باشد تا دولت مجبور نشود با توسل به سیاست های دیگر کسری بودجه را برطرف کند.

۷- انعطاف پذیری : یک نظام مالیاتی مطلوب باید بتواند از نظر اصلاحات و تغییرات احتمالی در مالیاتها از انعطاف پذیری بالایی برخوردار باشد یعنی بتواند بدون ایجاد اشکالات و تأثیرات شدید اقتصادی، در نظام مالیاتی تجدید نظر و اصلاحاتی انجام دهد.

۸- تنوع منبع مالیاتی : در یک نظام مالیاتی مطلوب لازم است مالیاتها از منابع مختلف جمع آوری شود این امر باعث اطمینان و ثبات بیشتر درآمدهای مالیاتی می شود.

۹- ساده و قابل فهم بودن مالیاتها : یک نظام مالیاتی مطلوب نباید نظامی پیچیده و مبهم باشد یعنی کلیه قوانین و مقررات باید به زبان ساده و بدون ابهام بیان شود.

۱۰- حداقل بار اضافی : یک نظام مالیاتی مطلوب باید آثار زیان بخش اقتصادی را به حداقل برساند و از اعمال تبعیض های مختلف جلوگیری کرده و باعث کاهش رفاه عمومی و آثار سرمایه گذاری در جامعه نشود.

۱۱- ضمانت اجرایی : یک نظام مالیاتی مطلوب مالیاتی را که جمع آوری آن ممکن نیست وضع نمی کند. بنابراین در هنگام تهیه قوانین مالیاتی باید به ظرفیتهای مالیاتی، قابلیت اجرایی و شرایط پیش بینی شده توجه همه جانبه مبذول شود و حتی در مواردی خاص برای حصول اطمینان به قابل اجرا بودن مالیات موضوعه، اجرای آزمایشی آن نیز ضروری خواهد بود.

۱۲- مقبولیت عامه : سیستم مالیاتی مطلوب باید مورد قبول عامه مردم باشد و در مقایسه با تمکن مالی آنها سنگین جلوه نکند و بعبارتی باید حاوی عدالت مالیاتی باشد. بطور کلی یک نظام مالیاتی مطلوب نظامی است که از یک طرف منافع مالیات دهندگان و از طرف دیگر اهداف دولت را در نظر بگیرد.

مبحث دوم – فرار مالیاتی، علل پیدایش و راههای جلوگیری از آن

پس از بیان کلیاتی در باب مالیات و ویژگیهای آن و نیز اهداف وصول آن و تبیین رسیدگی های مالیاتی از اسلام تا دوره معاصرلازم است به مبحث فرار مالیاتی، علل پیدایش و راههای جلوگیری از آن بپردازیم.

در کشور ما با توجه به نقایص موجود در قوانین مالیاتی و نیز وجود نقایص اجرایی در ساختار مالیاتی و از سویی ناکافی بودن خدمات عمومی دولت میزان فرار مالیاتی بسیار زیاد است و از سویی عوامل روانی حاکم بر مؤدیان در حین پرداخت مالیات خود مزید این امر شده است.

در این مبحث که در ذیل سه گفتار بیان خواهد شد به بررسی این موضوع می پردازیم. در گفتار اول به تبیین فرار مالیاتی پرداخته و سپس در گفتار دوم عوامل مؤثر در پیدایش فرار مالیاتی بررسی خواهد شد و در ادامه در گفتار سوم راههای جلوگیری از وقوع پدیده فرار مالیاتی مورد تبیین واقع خواهد شد.

گفتار اول- تبیین و بررسی پدیده فرار مالیاتی و اقسام آن

فرار مالیاتی عبارت از تسهیلاتی است که مؤدیان برای فرار از نتایج و اثرات مالیات با استفاده از نقاط ضعف قانون مالیات،در تنظیم امور مالیاتی خود بکار می برند؛ بعبارت دیگر اجتناب از مالیات شامل اقداماتی است که با متن قانونی موافق ولی با روح قانون مغایراست. در قوانین مالیه دو نوع فرار از مالیات وجود دارد که                        عبارت است از:

الف) فرار قانونی: این نوع فرار از پرداخت مالیات از طریق قانون مالیات امکان پذیر است که ممکن است رخنه یا راهی در قوانین مالیاتی پیدا شود و دیگری از طریق عدم مشمولیت این مالیاتها بطور طبیعی است که در این حالت قانون او را متخلف به حساب نمی آورد زیرا وی بوسیله خود قانون مالیات از پرداخت مالیات رهایی یافته در حالیکه ظاهرا به قانون مالیاتها عمل نموده است.

ب ) فرار غیرقانونی : عبارت است از اینکه فرد از طریق معینی با بکار گرفتن روشهای غیرقانونی با قانون مخالفت نموده و بدین ترتیب از پرداخت مالیات فرار نماید مثل خدعه و نیرنگ ، تقلب در ارسال یا ارائه گزارشات نادرست و غیرواقع از اموال و درآمد واقعی خویش؛ این فرار گاهی بصورت کامل می باشد یعنی شخص وضع مالی خویش را طوری نشان می دهد که گویی به حد نصاب نرسیده است که مشمول مالیات گردد در این صورت مالیات نمی پردازد یا گاهی فرار جزئی است یعنی مؤدی قسمتی از درآمد واقعی خویش را نشان می دهد و جزء دیگر را کتمان می کند به طوریکه غیر قابل کشف باشد. بروز فرار مالیاتی و گسترش آن در اجتماع موجب ورود خسارات زیادی می شود بطوریکه درآمد عمومی دولت کاهش می یابد و بدین ترتیب دولت نرخ مالیات را بالا می برد و دیگران متحمل بار سنگین مالیاتی می شوند و در نتیجه فراریان مالیاتی از آن شانه خالی می کنند و از طرف دیگر عدالت مالیاتی از بین می رود؛ لذا دولتها برآنند که اصول مالیاتی را به گونه ای وضع کنند که از فرار مالیاتی جلوگیری بعمل آورده یا حداقل تا آنجا که امکان دارد از میزان آن بکاهند.

فرار مالیاتی در اسلام نیز سابقه دارد بطوریکه التهرب به معنای عمومی یعنی خلاصی و التهرب من الضریب عبارت است از رهایی و فرار از مالیات و واژه التهرب الضربی یا فرار مالیاتی نامی است برای حالتی که مؤدی عمدا قصد رهایی از مالیات و فرار از قوانین مالیاتی دارد و مالیاتی که به او تعلق گرفته است را                نمی پردازد. در دولت اسلامی و قوانین مالی اسلام نیز دو نوع از فرار از مالیات وجود دارد یکی فرار قانونی و آن فراری است که افراد از راههای نفوذ خلاف در قانون مالیاتی بدان توسل می جویند بطوریکه هیچ خلاف قانونی بر علیه آنها ثبت نمی گردد. نوع دیگر که فرار غیر قانونی نامیده می شود فراری است که مؤدی با قوانین مالی مخالفت می کند و یا بصورت عدم تمکین به اصول اساسی ظاهر می شود .

در قوانین مالی اسلامی راههای نفوذ خلاف وجود ندارد که در آن نفوذ کنند ثانیا نمی توانند آن را پنهان نمایند زیرا امتناع یا تأخیر در پرداخت مالیات فرار یا خلاف شرعی به شمار می آید و قوانین اسلامی با آن به مقابله بر می خیزد و این شامل هر نوع فرار است چه فرار قانونی و شرعی باشد یا غیر قانونی

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

داشتن قابلیت اجرا

یکی دیگر از شرایط به اجرا گذاشتن یک حکم داشتن ویژگی اجرایی آن است و در واقع جنبه اجرایی حکم در مقابل اعلامی بودن آن قرار می گیرد.حکم اجرایی حکمی است که محکوم علیه را ملزم به انجام عمل به مفاد حکم  می نماید،در صورتی که حکم اعلامی حکمی است که درآن محکوم علیه ملزم به انجام عمل یا تعهدی نمی باشد،بلکه لازم به ذکر است علاوه بر احکام و قرار هایی که جنبه اجرایی دارند ،ممکن است در مواردی دستور دادگاه نیز همچون حکم و قرار جنبه اجرایی داشته باشد در اینگونه موارد به نظر می رسد دستور صادره از دادگاه به محض صدور قابلیت اجرا خواهد داشت .در مواردی قرار ها هم قابل اجرا اند ،با وجود این تفاوت هایی میان اجرای قرار و اجرای حکم وجود دارد.

اولا:قرارها به ندرت قابل اجرا هستند،زیرا قرار های قاطع دعوا عموما دلالت بر بی حقی خواهان دارند و اجرای آن موضوعا منتفی است و یا در زمره قرارهای اعدادی هستند که نیازی به اجرا ندارند ،مانند قرار اناطه قرار توقیف دادرسی،با وجود این پاره ای از قرار ها قابل اجرا هستند،مانند قرار تامین خواسته  و قرار دستور موقت.

این در حالی است که احکام دادگاه ها اگر واجد وصف اجرایی باشد اصولا قابلیت اجرایی دارند .

ثانیا:برای اجرای قرار نیازی به صدور اجراییه نیست و دادگاه راسا به مرجع مجری قرار دستور آن را صادر می کند،قرار هایی مانند قرار کارشناسی ، قرار اتیان سوگند ، قرار تامین خواسته ،قرار دستور موقت ،دستور تخلیه ملک به موجب ماده ۳ قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۷۶،[۱]دستور افراز و فروش املاک مشاع به موجب ماده ۴ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷[۲] و… به این صورت اجرا می شونددر حالی که اجرای حکم مستلزم صدور اجراییه است[۳]مگر در موارد استثنایی.

گفتار سوم:ابلاغ حکم به محکوم علیه

شرط دیگری که جهت به اجرا گذاردن حکم ضروری می باشد ودر ماده ۲ قانون اجرای احکام مدنی بیان گردیده ابلاغ حکم به محکوم علیه است[۴] همچنین در ماده ۳۰۲ ق.آ .د.م نیز به وضوح به این شرط تصریح گردیده است این ماده بیان می کند«هیچ حکم یا قراری را نمی توان اجرا نمود مگر اینکه به صورت حضوری و یا به صورت دادنامه یا رونوشت گواهی شده آن به طرفین یا وکیل آنان ابلاغ شده باشد….» بنابراین بعد از صدور حکم قطعی هنگامی می توان آن را اجرا کرد که مفاد آن به محکوم علیه یا وکیل یا قائم مقام قانونی او (مانند ورثه )ابلاغ شده باشد.

از طرفی علاوه بر این محکوم له باید از دادگاه درخواست کند تا مفاد حکم به اجرا در بیاید.از اینرو برخلاف امور کیفری که حکم به مجازات بعد از قطعیت بدون درخواست شاکی خصوصی به اجرا در می آید در امور مدنی با رعایت این چهار شرط یعنی: داشتن قابلیت اجرا، قطعیت حکم، ابلاغ حکم به محکوم علیه، درخواست محکوم له، حکم به اجرا درخواهد آمد.

گفتار چهارم:درخواست محکوم له

همانطور که در مبحث قبل بیان شد شرط دیگر اجرای حکم آن است که محکوم له یا نماینده یا قائم مقام قانونی او چنین در خواستی را از دادگاه نمایند.در این خصوص باید گفت اگر شخص به عنوان اصیل تقاضای صدور اجراییه می نماید ، باید در پرونده  امر به عنوان ذی سمت باشد و اگر به عنوان وکیل چنین تقاضایی را مطرح می کند باید در وکالتنامه خود چنین حقی را از موکل تحصیل  کرده باشد در غیر این صورت تقاضای او پذیرفته نخواهد شد.[۵] ماده ۳۶ قانون آیین دادرسی در این خصوص بیان می دارد«وکیل دردادرسی حق درخواست صدور برگ اجرایی و تعقیب عملیات آن و محکوم به و وجوه ایداعی به نام موکل را خواهد داشت که در وکالتنامه تصریح شده باشد.»

مبحث دوم:ترتیب اجرای حکم

اصولا اجراییه به وسیله قسمت اجرای دادگاه نخستین به موقع اجرا گذاشته می شود و چنانچه تمام یا قسمتی از عملیات اجرایی باید در حوزه دادگاه دیگری به عمل بیاید، اجرای آن قسمت از عملیات به قسمت اجرای دادگاه آن حوزه محول می شود.مثل مواردی که جهت وصول محکوم به مالی از محکوم علیه توقیف گردیده است و محل وقوع مال خارج از حوزه قضایی است که دعوا در آنجا مطرح و حکم صادر گردیده است که در این مواقع با اعطای نیابت قضایی به دادگاه محل وقوع مال ادامه عملیات اجرایی به آن دادگاه سپرده می شود.

مراحل اجرا عبارتند از:

۱)تشکیل پرونده اجراییه و ضبط و بایگانی کلیه اوراق مربوط به اجرا در آن: پس  از درخواست محکوم له مبنی بر تقاضای صدور اجراییه و ابلاغ برگ اجراییه به محکوم علیه، پرونده به واحد اجرای احکام ارسال می گردد، در صورت متعدد بودن شعب اجرای احکام پس از ثبت پرونده به دستور رئیس دایره اجرا ،پرونده به یکی از شعب  اجرای احکام ارسال می گردد. پس از ثبت در شعبه و اختصاص شماره کلاسه اجرایی به پرونده مرحله تشکیل پرونده اجرایی صورت می پذیرد،این پرونده تا حصول نتیجه کامل و وصول محکوم به به محکوم له مفتوح می ماند و تمام اوراق و مراسلات قضایی و مکاتباتی که با مرجع انتظامی در خصوص اجرای حکم صورت می پذیرد در این پرونده نگهداری می گردد.[۶] لازم به ذکر است اکثر قضات دادگاههای حقوقی ۲ تهران معتقدند:ضرورتی در توام نمودن پرونده های اجرایی شعب مختلف که مرتبط با هم هستند نیست.اما،به منظور تسهیل در امر اجراء و اینکه شعب دادگاه در حکم یک واحد قضایی هستند، می توان پرونده های اجرایی مربوط به هم را در یک شعبه  متمرکز و توسط  همان شعبه اجرا نمود مثلا اگر در شعبه ای از دادگاه نسبت به سه دانگ ملکی حکم تخلیه صادر شده و نسبت به سه دانگ بقیه از همان پلاک شعبه دیگری حکم به تخلیه داده باشد،در مقام اجرا ریاست کل یا سرپرست واحد می تواند هر دو پرونده اجرایی را به یک شعبه ارجاع دهد و برای این کار ،از جهت سهولت بهتر است ،پرونده ها به شعبه ای که اقدامات اجرایی آن از حیث ابلاغ و انقضاء مهلت باقی است،ارجاع گردد و دادنامه توامان اجرا شود زیرا،در مانحن فیه ،شعب مختلف یک دادگاه مد نظر است ،بر خلاف موردی که احکام مرتبط از دادگاه های مختلف صادر شده است.شعب دادگاه یک واحد قضایی محسوب می گردد.[۷]

۲) پس از ابلاغ اجراییه مدیر اجرا، مامور اجرا را تعیین (دادورز) و نام او را ذیل ورقه اجراییه می آورد. عملیات اجرایی بر عهده مامور اجراست.[۸] ( ماده ۲۳ق ا ام) پس از اینکه اجراییه به محکوم علیه ابلاغ گردید مدیر اجرا پرونده را به یکی از دادورزها جهت اجرای مفاد آن ارجاع می دهد. مطابق قسمت ط بند ۴ ماده ۸ قانون نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران مصوب ۲۷/۴/۱۳۶۹ یکی از وظایف نیروی انتظامی اجرای احکام قضایی است.بنابر این اگر مدیر اجرا به اندازه کافی دادورز در اختیار نداشته باشد، می تواند امر اجرا را به نیروی انتظامی محل محول کند در این صورت مامور مرجوع الیه، وظیفه خواهد داشت تحت نظر مدیر اجرا انجام وظیفه کند.۳[۹]

۳) بعد از شروع به اجرای حکم، نمی توان جلوی عملیات اجرایی را گرفت مگر در صورت دستور دادگاه مبنی بر توقف عملیات  اجرایی  یا ارائه رسید از محکوم له مبنی بر وصول محکوم به و یا رضایت کتبی محکوم له دایر بر تعطیل یا توقیف یا قطع یا تاخیر اجرای حکم[۱۰].(ماده ۲۴ق.ا.ا.م) همانطور که بیان گردید این ماده اشاره بر عدم توقف عملیات اجرایی و عدم تاخیر در روند آن دارد، که بیان می دارد بعد از شروع به اجرای حکم عملیات اجرایی متوقف نمی گردد مگر در موارد استثنایی ذکر شده.

۴) اجرای مفاد اجراییه ظرف ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ اجراییه به محکوم علیه و یا معرفی مال از سوی او و یا ابراز ترتیبی جهت پرداخت محکوم به و چنانچه محکوم علیه قادر به اجرای مفاد اجراییه نیست باید ظرف ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ اجراییه صورت جامع و کامل دارایی اش به قسمت اجرا تسلیم کند و اگر مالی ندارد صریحا اعلام کند.پس ابلاغ برگ اجراییه (اعم از واقعی و قانونی ) به محکوم علیه ،محکوم علیه باید ظرف ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ مفاد اجراییه را اجرا نمایدو در صورتی که محکوم علیه مقیم ایران نباشد این مدت به ۲ ماه افزایش می یابد ودر صورتی که محکوم علیه مفاد اجراییه را به اجرا نگذارد موظف است یکی از اعمال ذیل را انجام دهد.محکوم علیه می تواند در در صورت عدم توانایی پرداخت محکوم به با مراجعه به محکوم له ، توافقی جهت اجرای حکم  بنماید در غیر این صورت یا باید مالی را به قسمت اجرای احکام معرفی نمایدکه وصول محکوم به ازآن ممکن باشد البته این عمل در صورتی صدق می کند که محکوم به وجه نقد باشد که در صورت عدم توانایی پرداخت آن توسط محکوم علیه،نامبرده می بایست اموال خود را به واحد اجرای احکام معرفی نماید به این دلیل که قسمت انتهای ماده بیان داشته در غیر موارد حصول توافق و معرفی مال ،محکوم علیه باید صورت کامل اموال خود را به دایره اجرا تسلیم  نماید و در صورت عدم دارایی این مورد را صریحا اعلام نماید.پرونده اجرایی تا اتمام عملیات اجرایی و یا تا اعلام گذشت محکوم له مفتوح می ماند و با خاتمه عملیات اجرایی و یا اعلام رضایت منجز محکوم له پرونده به دستور قاضی اجرای احکام از آمار کسر وبه قسمت بایگانی دادگاه ارسال می گردد.

۱- ماده ۳ قانون روابط موجر و مستاجر ۱۳۷۶« پس از انقضای مدت اجاره بنا به تقاضای موجر یاقائم‌مقام قانونی وی تخلیه عین مستأجره در اجاره با سند رسمی‌توسط دوایر اجرای ثبت ظرف یک هفته و در اجاره با سند عادی‌ظرف یک‌هفته پس‌از تقدیم دادخواست تخلیه به‌دستور مقام قضایی‌در مرجع قضایی توسط ضابطین قوه قضاییه انجام خواهد گرفت»‌

۲- ماده ۴ قانون افراز و فروش املاک مشاع ۱۳۵۷« ملکی که به موجب تصمیم قطعی غیر قابل افراز تشخیص داده شود به دستور دادگاه شهرستان به فروش می رسد.»                        

۳- حیاتی،علی عباس،قانون اجرای احکام مدنی در نظم حقوق کنونی،چاپ دوم ،نشر حقوقی میزان،۱۳۹۰،۱۶                                         

۴- ماده ۲ قانون اجرای احکام مدنی«احکام دادگاه های دادگستری وقتی به موقع اجرا گذارده میشود که به محکوم علیه یا وکیل یا قائم  مقام قانونی  او ابلاغ شده و محکوم له یانماینده و یا قائم مقام قانونی او کتبا این تقاضارا از دادگاه بنمایند.»

۱- مهاجری،علی، پیشین ، ص۲۰                                                                                                                           

۲- ماده ۲۱قانون اجرای احکام مدنی«مدیر اجرا برای اجرای حکم پرونده‌ای تشکیل می‌دهد تا اجراییه و تقاضاها و کلیه برگهای مربوط، به ترتیب   درآن بایگانی شود.»                                                                                                                                          

۱- نوبخت،یوسف،اندیشه های قضایی،انتشارات کیهان،۱۳۷۰  ص۱۱۳                                                                                      

۲- ‌ماده ۲۳ قانون اجرای احکام مدنی« پس از ابلاغ اجراییه مدیر اجراء نام دادورز (‌مأمور اجرا) را در ذیل اجراییه نوشته و عملیات اجرایی را   به عهده او محول می‌کند.»   

۳- مهاجری،علی، پیشین ،صفحه ۱۰۵

‌۴- ماده ۲۴ قانون اجرای احکام مدنی« دادورز (‌مأمور اجرا) بعد از شروع به اجرا نمی‌تواند اجرای حکم را تعطیل یا توقیف یا قطع نماید یا به تأخیر اندازد مگر به موجب قرار‌دادگاهی که دستور اجرای حکم را داده یا دادگاهی که صلاحیت صدور دستور تأخیر اجرای حکم را دارد یا با ابراز رسید محکوم‌له دائر به وصول‌محکوم به یا رضایت کتبی او در تعطیل یا توقیف یا قطع یا تأخیر اجراء»

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

در فصل اول به نحوه اجرای حکم و شرایط لازم برای اجرای آن اشاره شد در این فصل در صدد بیان آنیم تا مصادیق اجرای حکم بدون صدور اجراییه را بیان نمائیم دو مورد از این موارد در ماده ۴ قانون اجرای احکام مدنی بیان شده است«اجرای حکم با صدور اجرائیه به عمل می آید مگر اینکه در قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد.                     

در مواردی که حکم دادگاه جنبه اعلامی داشته و مستلزم انجام عملی از طرف محکوم علیه نیست از قبیل اعلام اصالت یا بطلان سند اجرائیه صادر نمی شودهمچنین در مواردی که سازمانها و موسسات دولتی و وابسته به دولت طرف دعوی نبوده ولی اجرای حکم باید به وسیله آنها صورت گیرد صدور اجرائیه لازم نیست و سازمانها و موسسات مزبور مکلفند به دستور دادگاه حکم را اجرا کنند.»                                                                                                           

مبحث اول:موارد و مصادیق آراءاعلامی و بدون صدور اجراییه

حکمی که موضوع آن انجام عملی از طرف محکوم علیه باشد در صورتی که محکوم علیه مفاد حکم دادگاه را اجرا نکند باید برای اجرای مفاد حکم ،دادگاه اجراییه صادرنمایید.ولی گاهی موضوع جنبه اعلامی دارد محکوم علیه دعوت به انجام عمل یا ترک عملی نمی شود بلکه وجود یک واقعیت اعلام می شود.[۱]

در واقع حکم اعلامی حکمی است که مستلزم انجام عملی از سوی محکوم علیه نمی باشد و یا اینکه انجام امری را به محکوم علیه تحمیل نمی کند. صدور اجراییه برای احکامی است که واجد جنبه اجرایی اند اما در اینجا حکم اعلامی است اگر چه دارای اثر اجرایی باشد.مانند اعلام حکم حجر، اعلام بطلان سند،اعلام حکم ورشکستگی و حکم تعیین اجاره بها بر مبنای ماهیانه سه میلیون ریال برای یک باب مغازه نیز اعلامی می باشد زیرا اجاره بهای عادلانه ملک را فقط اعلام می کند و…… مهمترین اثر رای تمیز حق است، دادگاه بدین وسیله اعلام می کند که از دو طرف دعوی کدام یک حق دارد و کدام متجاوز است برای مثال کسی به استناد طلبی که از دیگری دارد بر علیه او شکایت می کند و دادرس به گفته آنها گوش می کند و دلایلشان را رسیدگی می کند و سرانجام اعلام می کند که حق با کیست و چگونه باید اجرا شود این رای اعلامی است ولی گاه نیز رای به اعلام حقی که وجود داشته نمی پردازد خود وضع جدیدی به وجود می آورد چنان که دادگاه در دعوی جبران خسارت حکم به پرداختن مبلغی به زیان دیده می دهد یا حکم طلاق زوجه غایب را صادر می نماید. این دسته از آرا را تاسیسی یا موجد حق گویند.   

همچنین در توضیح ذیل ماده ۱ قانون اجرای احکام مدنی در نظم حقوق کنونی آمده است اگر مدلول حکم دادگاه وضعیتی علیه محکوم علیه باشد که نیاز به  انجام عملی از جانب  وی نمی باشد ، آن را اعلامی گویند مانند بطلان مبایعه نامه اما اگر مدلول حکم دادگاه لزوم انجام عملی از جانب محکوم علیه باشد این حکم را اجرایی می گویند مانند محکومیت محکوم علیه به پرداخت مبلغی مشخص.[۲]

گفتار اول:حکم حجر

 حجر در لغت به معنای منع و بازداشتن آمده است. در اصطلاح حقوقی نیز حجر، به معنای عدم اهلیت استیفاست و در تعریف آن حقوقدانان معتقدند که، حجر عبارت است از منع شخص به حکم قانون از اینکه بتواند امور خود را بطور مستقل و بدون دخالت دیگری اداره کند و شخصاً اعمال حقوقی انجام دهد،به این ممنوعیت قانونی حجر گفته می شود. 

در اینکه حجر فقط در امور مالی است یا شامل امور غیر مالی هم می‌شود اختلاف نظر وجود دارد؛ بعضی فقها و حقوقدانان آنرا مختص امور مالی می‌دانند و در مقابل عده‌ای از فقها و حقوقدانان آنرا اعم از امور مالی و غیر مالی می‌دانند.

انواع حجر:

با توجه به نوع ممنوعیت شخص درتصرفات خویش و میزان آن می‌توان تقسیمات زیر را برای حجر ارائه نمود.

  ۱) حجر عام و حجر خاص

منظور از حجر عام آن است که شخص به طور کلی از اجرای حق و انجام دادن اعمال حقوقی ممنوع باشد مثل حجر مجنون که حجر عام است چرا که دیوانه در کلیه امور خود ممنوع از تصرف است و به علت فقدان اراده، هیچ گونه عمل حقوقی، چه عقد باشد چه ایقاع، نمی‌تواند انجام دهد. جنون در حقوق ایران به هر درجه که باشد باعث می‌شود که شخص نتواند اهلیت استیفا داشته باشد. طبق ماده ۱۲۱۱ قانون مدنی جنون به هر درجه که باشد موجب حجر است.[۳]

  منظور از حجر خاص، آن است که شخص از پاره‌ای از تصرفات خود ممنوع باشد نه همه آن‌ها، مثل حجر سفیه که حجر خاص است چرا که حجر و ممنوعیت تصرف او، محدود به امور مالی است.

 بنابراین شخص سفیه می‌تواند در امور غیر مالی خود مثل طلاق، تصمیم بگیرد. همچنین حجر اشخاص تاجر ورشکسته نیز، حجر خاص است چرا که محدود به تصرفات مالی است که به زبان طلبکاران باشد.

  ۲) حجر حمایتی و سوء ظنی

   در حجر حمایتی، منظور قانونگذار، حمایت از محجور است که او را در مقابل دیگران تحت حمایت خود قرار دهد، تا اینکه دیگران از حجر و وضعیت او سوء استفاده نکنند.

  مثلاً در حجر صغیر، مجنون و غیر رشید، قانونگذار بدلیل اختلال یا نقص قوای دماغی و به جهت اینکه آن‌ها قادر به ادارۀ امور خود به طور کامل نیستند، بعضی از محدودیتی‌ها را نسبت به آنان و کسانی که با آنان تعامل دارند، اعمال نموده است.

  «هرگاه کسی مالی را به تصرف صغیر غیر ممیز و یا مجنون بدهد، صغیر یا مجنون مسئول ناقص یا تلف شدن آن مال نخواهد بود.» (مفاد ماده ۱۲۱۵ قانون مدنی)

   ولی در حجر سوء ظنی، منظور قانونگذار، حمایت از دیگران است در مقابل محجور، مثل حجر تاجر ورشکسته که محدودیت قانونگذار برای تاجر ورشکسته، بدلیل حمایت از طلبکاران می‌باشد.

۳) حجر قانونی و حجر قضایی

منظور از حجر قانونی این است که قانون مستقیماً آن شخص را محجور می‌داند مثل:

«اشخاص ذیل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند:

۱- صغار ۲- اشخاص غیر رشید ۳- مجانین.» (مفاد ماده ۱۲۰۷ قانون مدنی)

  منظور از حجر قضائی این است که حکم توسط دادگاه صادر شده باشد؛ مثل حجر تاجر ورشکسته که پس از احراز شرایط ورشکستگی توسط دادگاه صادر می‌شود.

۴) حجر مبتنی بر فقدان اراده و نقص اراده

    گاهی حجر به علت نبود قوه درک، شعور  و اراده است که اصلاً شخص محجور، فاقد قوای دماغی سالم است مثل مجنون و گاهی حجر به علت نقص در قوای دماغی یا عدم کفایت اراده است؛ مثل حجر صغیر ممیز یا سفیه.

۵) حجر در امور مالی و غیرمالی

    گاهی حجر و ممنوعیت تصرف شخص، فقط در امور مالی است مثل حجر سفیه که در امور غیر مالی نمی‌باشد و فقط در امور مالی است که عقل معاش ندارد و گاهی حجر هم شامل امور مالی و هم غیر مالی است مثل حجر صغیر و مجنون که عام است.

۶) حجر دارای غایت و حجری که غایت معینی ندارد

گاهی حجر محدود به زمان خاصی است مثل حجر صغیر که پس از رسیدن به سن بلوغ و رشد، مرتفع می‌شود. ولی گاهی غایت معنی ندارد مثل حجر مجنون که معلوم نیست که برطرف می­شود یا نه و تا کی ادامه دارد.

همانطور که ذکر شد صدور حکم حجر منوط به احراز شرایط خاصی است که طی آن به لحاظ وضعیت حادث شده برای محجور حکم حجر صادر می شود.چرا که ماده ۱۲۱۰ ق.م می گوید هیچکس را نمی توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون و عدم رشد محجور کرد مگر آنکه عدم رشد یا جنون ثابت شود.در نتیجه اعلام حکم حجرشخص مورد نظر نمی تواندمعامله ای انجام دهد و اگر معامله ای انجام داده باشد و حجرآن را در بر گیرد به استناد حکم حجر سند تنظیمی به حالت قبل از معامله بر می گردد پس باید ذکر نمود که حکم حجر  نیز از جمله احکام اعلامی است نیاز به اجرا و صدور اجرائیه ندارد بلکه اعلام آن اثار حقوقی جدیدی به دنبال دارد.

مطابق ماده ۱۲۱۸ قانون مدنی عدم رشد صغیر در دو حالت ممکن است[۴].حالت اول زمانی که عدم رشد صغیر متصل به زمان صغر او باشد و حالت دوم زمانی است که شخص بعد از احراز بلوغ و رشد به سفاهت مبتلا میگردد.در حالت اول به حکم حجر نیازی نیست [۵] زیرا رشد امری حادث است که به اثبات و احراز نیاز دارد و در صورت عدم احراز رشد، حالت سفه و حجر استصحاب می شود، امادر حالت دوم بحثی که مطرح شده است این است که آیا حجر او به حکم دادگاه نیاز دارد یا خیر؟ظاهرا قول مشهور فقیهان اسلام بر این است که حجر این گونه سفیه با حکم دادگاه بر قرار می شود ؛در تایید این نظر استدلال کرده اند به اینکه احراز حالت سفه دشوار است و بدین جهت به رسیدگی قضایی نیاز دارد. به علاوه حکم دادگاه می تواند اشخاص ثالث را از سفه مطلع نمایدتا آنان در معاملات خود آن را در نظر بگیرند و در حفظ منافع خود اقدام کنند. نظر دیگر در فقه عامه و خاصه این است که برای تحقق حجر حکم دادگاه لازم نیست و حجر سفیه با ظهور حالت سفه اغاز می گردد[۶]و از این تاریخ نیز اعمال او غیر نافذ محسوب می شود؛زیرا سفه به خودی خود مانندجنون،علت حجر است  و آیه ۲۸۲ از سوره بقره هم حجر سفیه را متوقف بر حکم دادگاه نکرده است.بر طبق این نظر نیز در صورت بروز اختلاف، دادگاه باید حکم به وجود سفه در زمان معین ودر نتیجه عدم نفوذ معامله سفیه نماید که در این حالت رای دادگاه اعلامی است.[۷] حال سوالی که پیش می آید این است که آیا مبداء حجر،تاریخ زوال رشد است یا زمان صدور حکم دادگاه به دیگر سخن باید دید حکم دادگاه در این مورد اعلامی است یا تاسیسی؛می توان از مفاد مواد ۷۰ و ۷۱ قانون امور حسبی[۸] چنین استنباط نمود که حکم دادگاه برای احراز حجر سفیهی که عدم رشدش متصل به زمان کودکی نباشد لازم است ،ولی این حکم جنبه اعلامی داشته نه تاسیسی، یعنی دادگاه احراز می کند که شخص در زمان معینی در گذشته رشد خود را از دست داده و محجور شده است.                              

گفتار دوم:صدور حکم رشد                                                                                  

 برای خروج صغیر از حجر ، رسیدن به سن بلوغ کافی نیست ، بلکه رشد نیز شرط است،منظور از رشد این است که شخص توانایی اداره اموالش را به نحو عقلایی داشته باشد و بتواند از اموال خود به طور صحیح بهره برداری نماید.صغیر تا زمانی که دو صفت بلوغ و رشد برای او حاصل نشده محجور است.

در ماده (۱۲۱۰) قانون مدنی آمده است هیچ کس را نمی­توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود،مگر آنکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.سن بلوغ در پسر ۱۵ سال تمام قمری و در دختر ۹ سال تمام قمری است.و در ادامه گفته است:اموال صغیری را که بالغ شده است،در صورتی می­توان به او داد که رشد او ثابت شده باشددر نتیجه با توجه به متن قانون این­طور برداشت می­شود که صغیر به محض رسیدن به سن بلوغ در امور غیرمالی مانند طلاق،شهادت دادن و …از حجر خارج می­شود و می­تواند مستقلاً عمل نماید،اما در امور مالی رفع حجر از صغیر نیاز به احراز رشد دارد.[۹] در عمل دادگاهها،دفاتر اسناد رسمی ، بانکها و دیگر موسسات دولتی یا خصوصی ،بنابر رویه و عادت قدیمی سن ۱۸ سال را نشانه رشد به شمارمی آورند.[۱۰]

در مورد افراد غیربالغ نیازی به صدور حکم حجر از طرف دادگاه نیست و افراد زیر ۱۸ سال چنانچه حکم رشد در اختیار داشته باشند رشید محسوب می­شوند.در غیر اینصورت در مواردی که بخواهند در امور مالی خویش تصرف نمایند در صورت دارا بودن ولی خاص،امور آنها به ولی مربوط است و در صورت فقدان ولی خاص از آنها پرسیده می­شود ادعای رشد دارند یا خیر، در صورت عدم ادعای رشد با آنها مانند صغار رفتار می­شود و اگر مدعی رشد باشند جهت بررسی موضوع به دادگاه معرفی می­شوند.این اقدامات وظیفه اداره سرپرستی دادگستری خواهد بود. حال اگر چنین شخصی گواهی رشد دریافت نمود رشید است و اگر موفق به دریافت گواهی رشد از دادگاه نشد با او مانند صغار رفتار خواهد شد[۱۱].در صورت وجود ولی دعوی صدور حکم رشد به طرفیت ولی و در صورت نبودن ولی به طرفیت قیم و در صورتی که نه ولی و نه قیم باشد به طرفیت مدعی العموم مطرح می گردد. پس از پرسش قاضی از شخص متقاضی صدور حکم رشد و اثبات رشد و تشخیص تمیز او حکم رشد صادر خواهد شد که این حکم دارای جنبه اعلامی بوده و شخص متقاضی می تواند جهت انجام امور مالی از جمله مراجعه به بانک جهت برداشت حساب و یا اخذ وام وغیره به مراکز اداری و … مراجعه نماید.

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل