شمول علامت خدماتی

     از آنجائیکه، استفاده از علامت خدمات، در زمان وضع قانون سابق در سال ۱۳۱۰ مرسوم و متداول نشده بود، فلذا در ماده یک قانون مذکور به آن اشاره نشده بود و صرفاً در راستای ماده ۲۱ آئین‌نامه اصلاحی اجرای قانون ثبت علائم تجارتی و اختراعات مصوب سال ۱۳۳۷، علائم مخصوص خدمات به عنوان طبقه ۳۵ از جدول طبقه‌بندی علائم صنعتی و تجارتی قلمداد شده است.[۱]

      از این رو، ضرورت تدوین قانون خاص علامت خدمات وجود داشت و بدین جهت قانونگذار در وضع قانون جدید، به جای تعریف علامت تجاری به بیان تعریف علامت پرداخته و مقرر داشت که علامت، یعنی هر نشان “قابل رؤیتی که تواند کالاها یا خدمات اشخاص حقیقی یا حقوقی را از هم متمایز سازد”. از این رو، در مواد مختلفی از قانون مذکور و آیین‌نامه اجرائی آن نیز همین عناوین از سوی قانونگذار لحاظ گردیده و طبقات ۳۵ تا ۴۵ ، به این موضوع اختصاص یافته است.

۳- عام بودن علامت

     براساس تعریفی که در قانون سال ۱۳۱۰ ارائه گردیده بود، علامت تجاری مورد پذیرش واقع شده و درنتیجه سبب شده بود تا حقوق‌دانان علاوه بر علامت خدمت، دو قسم دیگر از علامت، یعنی علامت تولید و علامت توزیع را مورد پذیرش قرار دهند. لذا قانونگذار در ماده ۳۰ قانون جدید در ذیل تعریف علامت به بیان «هر نشان قابل رویتی که بتواند کالاها یا خدمات اشخاص را از هم متمایز سازد»، اشاره نموده است و از این رو نشان کالا نیز می‌تواند شامل نشان در تولید و یا نشان در توزیع بشود. [۲]

ب- معایب:

۱- ممنوعیت ثبت علامت نامرئی

     با توجه به گسترش گونه‌های علائم تجاری و سنخیت موجود بین حقوق ایران و فرانسه، انتظار می‌رفت تا بعد از گذشت هفت دهه از قانون ثبت علائم و اختراعات ایران مصوب ۱۳۱۰ و تصویب معاهدات و کنوانسیونهای بین‌المللی، قانونگذار در وضع قانون جدید ثبت اختراعات، طرحهای صنعتی و علائم تجاری مصوب ۳/۱/۱۳۸۶، به پذیرش گونه‌های جدیدی از علائم تجاری که اخیراً در عرصه بین‌المللی مطرح شده بود پرداخته و یا حداقل بگونه‌ای اقدام می‌نمود که مانعی در پذیرش آن ایجاد نشود. به همین جهت با بیان قابل رؤیت بودن علامت در ماده ۳۰ قانون مذکور موجب گردید که صرفاً علائم مادی و مرئی به عنوان علائم تجاری تلقی شده و علائم غیرمادی و نامرئی از شمول علامت تجاری خارج گردد. از این رو، در قانون جدید سبب گردیده که علائم آهنگین و صوتی و بویایی توانائی به ثبت رسیدن را نداشته باشند و این موضوع بیانگر ضعف و ایراد قانون جدید، حتی نسبت به قانون سابق یعنی ۱۳۱۰ می‌باشد.

۲- عدم ذکر علامت مشاعی

     نظر به اینکه در برخی از موارد ممکن است علامت تجاری حاصل فعالیت دو یا چند نفر بوده و هریک از اشخاص به صورت مشاعی نسبت به علامت دارای حق مالکانه باشند، لذا ضرورت امر توسط قانونگذار احساس گردید و پذیرش علامت جمعی بیانگر مبداء و یا کیفیت کالا یا خدمات می‌باشد به نحوی که علاوه بر مالک علامت جمعی ثبت شده، سایر اشخاص مجاز نیز می‌توانند با رعایت شرایط و ضوابط مربوطه، از علامت مذکور استفاده نمایند.[۳]

     از طرفی به موجب ماده ۴۵ قانون مذکور، ثبت علائم جمعی نمی‌تواند موضوع قرارداد اجازه بهره‌برداری باشد. بنابراین، مشخص می‌شود که این موضوع برای مالک علامت جمعی، ایجاد حقوق مالکانه نمی‌کند و مالک علامت جمعی حق استفاده انحصاری و تعقیب اشخاصی که از علامت او استفاده نمایند را نخواهد داشت. از این رو، همین امر بیانگر تفاوت فاحشی بین علامت جمعی با علامت مشاعی می‌باشد. لذا ضرورت وضع مقرراتی درخصوص علامت مشاعی و بیان احکام آن احساس می‌شود.[۴]

     باتوجه به تعاریف و مباحث فوق می‌توان تعریف کاملی از علامت تجاری را به این شرح ارائه نمود: “علامت تجاری هرگونه علامت یا نشانه‌ای مرئی و یا غیرمرئی است که کالاها و یا خدمات یک بنگاه اقتصادی و یا مؤسسات تولیدی را از کالاها و خدمات هم‌صفان و یا سایر رقبا متمایز و جدا می‌کند”. لذا، این تعریف کلیه علائم و نشانه‌ها، اعم از قابل رؤیت و یا غیرقابل رؤیت را در بر        می گیرد و نسل نوین علائم را نیز پوشش می دهد.

گفتار چهارم :انواع علائم تجاری

     علائم تجاری مخلوقات ذهن خلاق بشر هستند که سبب ایجاد ارزش اقتصادی برابر با یک علامت و یا بی‌اقبالی او در جذب مشتریان می‌شود. یک علامت می‌تواند موجب شیفتگی و یا تنفر طرف مقابل را برانگیزد. اگر علامتی که برای کالا یا خدماتی انتخاب می‌شود، از جذابیت برخوردار باشد مورد توجه همه جامعه قرار خواهد گرفت. به همین منظور در مواردی از صاحب‌نظران و طراحان دعوت می‌شود تا ضمن برخورداری از ظرافت هنر، بهترین و کارآمدترین علامت را     طراحی نمایند.

علائم تجاری که برای شناخت منبع محصولات بکار می‌رود، از معمولی‌ترین نوع علامت تصدیق شده توسط قانون امریکا است. از این رو می توان در طبقه بندی علائم به سه نوع علامت عمده اشاره نمود: ۱- علامت خدمات۲- علامت جمعی ۳- علامت تصدیقی.

      علامت خدمت برای معرفی خدمات خاص استفاده می‌شود (مانند، خشک‌شویی، طرحهای سرمایه‌گذاری و …) و از آنها نیز بعنوان علامت تجاری جهت داد و ستدهای فیزیکی بهره‌برداری می‌شود. حمایت از علائم تجاری می‌تواند در قالب گروهها و گونه‌های متنوعی من جمله روشها و ابزارهای ارتباطی، شامل حروف، کلمات، نام‌ها، اختصارات، مخفف‌ها، امضاء، عبارات، شعارها، عناوین، سمبل‌ها، اعداد، لوگو، ابزار، علامت یا ویژگی‌های شخصیتی، تصاویر، برچسب‌ها، شکل‌ها، بسته‌ها و اشکال مختلف کالاها و حتی طرحهای ساختمان‌ها، پیش بینی شود.

     علامت جمعی نشانگر آن است که استفاده کننده از این علامت بصورت گروهی مشارکت می‌کند، مانند (یک اتحادیه پرورش دهندگان پرتقال یا تولیدکنندگان نوعی خاص از گوشت گاو) و از این رو، اتحادیه‌ها سعی می‌کنند تا یک راهکار و روش منسجمی را برای تولید محصولات، مانند «گروههای همکاری ملی» و یا از طریق «تبلیغات»، ایجا نمایند.

علامت تصدیقی هنگامی توسط یک توزیع کننده یا فروشنده کالا استفاده می‌شود که تولید کننده کالای تجاری خود را به فروش می‌رساند. هدف از علامت تصدیقی آن است که کالای مورد نظر با استانداردهای موجود، مانند مبداء جغرافیایی (مثلاً، آب انگور فلوریدا) و یا کیفیت برتر عرضه شود.

براساس قانون لان هم (Lanham) بعضی از انواع علائم شرایط و قابلیت ثبت را نخواهند داشت:

۱- علائم جامع یا ژنریک، نشانه هایی هستندکه نشانگر یک نوع کلی از داد و ستد می‌باشد، نه یک نوع محصول که توسط تولید کننده‌ خاص ارائه شود. به بیان دیگر کلماتی مانند، همبرگر یک واژه ژنریک برای نوعی ساندویچ خاص است،

۲- علائم زشت و غیر اخلاقی،

۳- علائمی که باعث فریب بکار می‌رود (مثل شفابخشی سرطان)،

۴- بیرق و علائم نظامی کشورها و یا دولت‌ها،

۵- نام هر شخص زنده، مگر آنکه آن شخص راضی باشد،

۶- علائمی که توصیف کننده و گمراه کننده موقعیت جغرافیایی باشد (مثل آب معدنی رود شرق)،

۷- علائمی که از ابتداء از فامیل‌گرفته شود (مانند عبارت J.T.JONEs به جای JONES ).

     از سوی دیگر، برخی علائم تجاری را با عنوان علائم تجاری بالقوه تعبیر می کنند و اغلب به چهار یا پنج طبقه تقسیم‌بندی می نمایند: این تقسیم بندی در قالب علائم جامع، توصیفی، پیشنهادی، قراردادی و خیالی می باشندکه در اینجا بشرح مختصری از هر یک می پردازیم:

      اولین طبقه، علائم جامع (Generic) هستند که اصلاً قابلیت حمایت بعنوان یک علامت تجاری را نخواهند داشت، لیکن سایر طبقات دیگر تاحدی قابلیت حمایت در حد بیشتر و یا حتی کمتر را خواهند داشت. یک واژه جامع، مثل لوزام منزل (furniture) یا شکلات (chocolate) به خودی خود نمی‌تواند بعنوان علامت تجاری و ارائه دهنده یک کالای خاص باشد، لیکن می‌تواند بخشی از یک واژه و بعنوان ترکیبی از علامت تجاری باشد، مثل کارت طلایی (golden card).

     دومین طبقه، علائم تجاری توصیفی است که در مورد یک محصول توضیح می‌دهد، همانند بیان منظورهایی مثل کاربرد، اندازه یا اثر یک کالا و یا مواد تشکیل دهنده یک محصول را تشریح می‌کند، (مثل قهوه ساز شخصی).

     سومین طبقه، علائم پیشنهادی هستند که بیشتر ویژگیهای مرتبط با محصولات و خصوصیات آن را بیان می‌کنند. این علامت تجاری می‌تواند به محض کاربردی شدن و مورد استفاده قرار گرفتن، تحت حمایت قرار گیرد. بعنوان مثال می توان لوازم خانگی HABITAT و یا محصولات           پنبه تمیز کننده، Q-TIPS را نام برد.

     چهارمین طبقه، علائم قراردادی هستند که می‌توان آنها را در لغتنامه یافت، اما بطور عادی ارتباطی با آن محصول ندارد. این علامت می‌تواند سریعاً تحت حمایت قرار گیرد. مثلاً برای محصولات سیگار ارائه تصویر شتر (camel) .

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

تعریف  ضمانت نامه مستقل  و مقایسه آن با مدنی و ضمان تجاری

جدید بودن پدیده ای به نام ضمانت نامه مستقل یا  بانکی باعث خلط آن با سایر عقودی می شود که تا حدودی شباهت هایی با این نهاد تازه دارند و از آنجایی که هر عقدی در عالم حقوق آثار و احکام خاص خود را دارد، بررسی این تفاوت ها و مقایسه آن با یکدیگر جهت هر چه بهتر شناختن این نهاد امری ضروری می نماید که در این گفتار به تحلیل این مسئله پرداخته خواهد شد. علاوه بر عقود مشابه در قوانین مدنی و تجارت باید به بررسی پایه و اساس آنها،یعنی از نظر فقهی نیز پرداخته شود.

  مبحث اول: تعریف ضمانت نامه مستقل

«ضمانت نامه، قرار داد یا سندی است که به موجب آن مرجع صادر کننده حسب درخواست متقاضی (مضمون عنه)، در مقابل ذینفع (مضمون له)، تعهد می کند بدون قید و شرط و عندالمطالبه یا در سررسید معین مبلغ معینی وجه نقد به ذینفع یا به حواله کرد او پرداخت کند[۱]»

از نظر حقوقی ضمانت نامه مستقل بین بانک ضامن و ذینفع ضمانتنامه منعقد می شود، اما در حقیقت نقطه شروع و تکیه گاه اصلی ضمانت نامه مستقل، درخواست یا به عبارتی دستور متقاضی یا همان مضمون عنه است .

مرجع صادر کننده ضمانت نامه حسب مورد متفاوت است ، موضوع بحث ما ضمانت نامه های بانکی می باشد. همانطور که از نام این ضمانت نامه ها مشخص است مرجع صادر کننده آن بانک است. در بانکداری به شیوه رایج امروزی بانک ها بیشتر از دو جنبه متفاوت در تاسیسات حقوقی مربوط به ضمان عقدی دخیل هستند و به تفسیر آن خواهیم پرداخت:

الف) به اعتبار تسهیلات مالی و اعتباری و یا وام هایی که حسب مورد در اختیار مشتریان قرار می دهند.

ب) به اعتبار نیاز مشتریان بانک ، به تضمین تعهداتی که مشتریان در مقابل اشخاص ثالث دارند[۲].

در مورد اعتبارات نوع اول باید این گونه گفت که: بانک در قبال وام و یا هر نوع تسهیلات که به مشتریان خود اعطا می کند، تأمین کافی خواهد گرفت که اطمینان خاطر از بازپرداخت وجوه اعطائی برایش حاصل گردد و به این دلیل از طرف مقابل تضمیناتی چون ضمانت اشخاص و موسسات معتبر و …. اخذ می کند.

گارانتی تضمین، عبارت است از وعده ای که از سوی شخص ضامن برای پاسخ گویی به دیون حال یا آینده شخص موسوم به مدیون اصلی داده می شود، این وعده به نفع کسی به عمل می آید که مدیون اصلی در مقابل او مدیون است یا مدیون خواهد شد.

تعریف ذکر شده همان ماهیت نهاد حقوقی است که بانک برای تأمین و تضمین بازپرداخت تسهیلات اعطائی خود از آن بهره می گیرد و آن چه در این مسئله مسلم است؛ ضامن این نوع تضمین بایستی اعتبار مالی مناسبی داشته باشد تا بانک اعطا کننده پذیرای ضمانت او باشد.

در خصوص اعتبار نوع دوم ،می توان به ضمانت نامه های مستقل بانکی اشاره کرد،که در این تحقیق موضوع بحث ما هستند.

 مبحث دوم: مقایسه ضمانت نامه مستقل با ضمان مدنی 

در قوانین کشور ما دو نظام متفاوت در خصوص ضمانت جاری است که یکی از این دو نظام ضمان مقررشده در قانون مدنی است و دیگری ضمان در قانون تجارت است این دوگانگی از فقه و مکاتب آن ریشه گرفته است به این صورت که گروهی از فقها (امامیه) ضمان را به صورت نقل ذمه پذیرفته و گروه دیگر (عامه) معتقد بر ضمان ضم ذمه می باشند[۳].

ضمان مقرر در قانون مدنی عمدتاً برگرفته شده از فقه شیعه می باشد که در ماده ۶۸۴ قانون مدنی ضمان به این صورت تعریف شده: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخص مالی را که به ذمه دیگری است به عهده بگیرد، متعهد را ضامن طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند».

و در فقه امامیه در تعریف عقد ضمان تعاریف گوناگونی به کاربرده شده است مثل «تعهد یا التزام به مالی که مضمون عنه متعهد آن است» «یا تعهد شخص ثالث به مالی که بر ذمه دیگری است[۴]»….

مواد موجود در قانون، خصوصیات و ویژگی های این عقد را بیان می کند، که از آن جمله می توان به قابلیت التزام به تأدیه دین اشاره کرد، در متن این قانون آمده است که «التزام به تأدیه دین ممکن است معلق باشد» و در ماده ای دیگر چنین آورده اند که التزام مبطل نیست، مثل این که کسی در ضمن عقد لازمی به تأدیه دین دیگری ملتزم شود در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست و مثل این که کسی التزام خود را به تادیه دین مدیون، معلق به عدم تادیه نماید.

برخی بر این عقیده هستند که با توجه به مفاد این دو ماده به نظر می رسد، این نوع التزام ماهیتاً تفاوتی با ضمان ضم ذمه ندارد و قانونگذار قصد داشته که با توجه به ضرورت های اجتماعی به رغم پذیرش نظریه نقل ذمه به عنوان اصل کلی به این وسیله راه را به ضمان ضم ذمه نیز باز گذارد. مستفاد از ظاهر ماده ۷۲۳ قانون مدنی التزام به تأدیه، معلق است بر عدم تأدیه مدیون که باید به صورت شرط ضمن عقد لازم درج گردد تا قدرت اجرائی پیدا کند[۵].

ماهیت ضمانت نامه های بانکی با ضمان مذکور در قانون مدنی متفاوت است و ویژگی های مختلفی دارند که با بررسی این ویژگی ها به تفاوت آن ها و وجوه افتراق آنها پی خواهیم برد.

   بندالف: آثار عقد ضمان و آثار ضمانت نامه مستقل

مطابق ماده ۶۹۸ قانون مدنی ضمان باعث انتقال دین از ذمه مدیون اصلی بر ذمه ضامن خواهد شد و مدیون اصلی ذمه اش بری می شود و مضمون له حق مراجعه به او را نخواهند داشت، اما در ضمانت نامه های بانکی به گونه ای دیگر است، به این صورت که تعهد بانک به موجب ضمانت نامه، خودش یک تعهد اصلی است، نه این که مانند تعهد در ضمان مدنی یک تعهد تبعی باشد، بلکه کاملاً تعهدی مستقل است که از اصل و اساس برای خود بانک ایجاد شده و به این صورت نبوده که از ضمانت خواه به بانک منتقل شده باشد یا به این صورت باشد که ضمانت طولی آن را به حساب بیاوریم، هر چند ضمانت نامه های مستقل به درخواست ضمانت خواه صادر می شود و هدف از این درخواست ایجاد تضمینی برای تعهدات برعهده ضمانت خواه است و با توجه به قرارداد پایه صادر می شود، اما با این وجود تعهد بر ذمه بانک یک تعهد کاملاً مستقل است که حتی از حیث جنس و نوع و… با تعهد اصلی کاملاً متمایز است[۶].

 بندب: استناد به ایرادات قرارداد اصلی

تعهدی که در ضمان قانون مدنی بر عهده ضامن قرارداده شده، تابع قرارداد اصلی که قرارداد پایه نیز خوانده می شود، است. این تبعیت باعث می شود که ضامن در مقابل مضمون له بتواند به ایرادات موجود در قرارداد پایه استناد کند اما این مسئله در قرارداد منعقده فی مابین بانک ذی نفع به علت اصل استقلال مجری در ضمانت نامه ها بانکی کان لم یکن است. اصل عدم استناد به ایرادات از فروع اصل استقلال و به عبارتی نشأت گرفته از آن است به این مفهوم که بانک نمی تواند هنگامی که ذی نفع وجه ضمان را مطالبه کند، به علت ایراد موجود در قرارداد پایه از پرداخت وجه الضمان خودداری کند[۷].

اصل استقلال تقریباً توسط اکثریت حقوقدان ما پذیرفته شده است مگر تعداد معدودی که این اصل را مردود می دانند. اما دیدگاه این اقل با عرف و رویه بین الملل و مقررات اتاق بازرگانی بین الملل و کنوانسیون آنسیترال در تضاد است.

 بندج: استقلال و تبعیت

تعهد ضامن در ضمانت قانون مدنی تعهدی است تبعی، کاملاً از هر جهت تابع دین مضمون عنه به مضمون له است. در واقع تعهد ضامن عیناً همان تعهد مضمون له است که به عنوان یک امر کاملاً پذیرفته، جاری است و به همین دلیل است که نیازی به ذکر خصوصیات و ویژگی های ضمانت نیست و قانون مدنی این امر را لازم ندانسته است. مسئله دیگر این که حدوث و بقاء این عقد کاملاً تابع عقد اصلی و پایه است، ما شاهد عکس این مسئله در ضمانت نامه های بانکی هستیم و در رویه عرف و قوانین و مقررات کاملاً بر این قضیه حکایت می کند، به عنوان مثال برخی اوقات ضمانت نامه بانکی صادر می شود بدون اینکه حتی هیچ قراردادی منعقد شده باشد این ویژگی اصلی ترین و اساسی ترین وجه افتراق بین ضمانت نامه بانکی و ضمانت قانون مدنی است. همین اصل استقلال باعث می شود که نیاز به ذکر جزئیات و خصوصیات عقد پایه در قرارداد اصلی نباشد.

 بندد: مدیون در ضمانت نامه مستقل و ضمانت مدنی

رضایت مدیون اصلی در ضمان مدنی مطابق قانون شرط نیست و امکان این مسئله وجود دارد که ضامن بدون رضایت مدیون ضمانت او را بر عهده بگیرد و تنها ممکن است هنگام رجوع به ضامن اثر داشته باشد، اما در حالت کلی خللی به صحت این عقد وارد نمی کند[۸]. اما ضمانت نامه بانکی مطابق تعریف ارائه شده همواره به درخواست ضمانت خواه صادر می شود و به خاطر تضمینی که به مضمون عنه    می دهد بانک حاضر به صدور ضمانت نامه بانکی می شود. و به همین دلیل حق رجوع به ضمانت خواه را دارند.

 بندو: جزئیات ضمان مدنی و ضمانت نامه مستقل

قانون مدنی ضمان را مبنی بر نقل ذمه می داند و آن چه واضح و روشن است عقود مبنی بر مسامحه نیاز به ذکر جزئیات و شرایط و .. ندارد و به همین علت است که طبق ماده ۶۹۴ قانون مدنی علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می نماید، شرط نیست. بنابراین اگر کسی ضامن دین شخص شود بدون این که بداند میزان دین چه مقدار است، ضمان صحیح است.

در ماده ۶۹۵: معرفت تفصیلی ضامن نسبت به شخص مضمون له یا مضمون عنه لازم نیست، اما ضمانت نامه بانکی از این لحاظ دقیقاً نقطه مقابل ضمانت مدنی است. ضمانت نامه بانکی جز عقود معاملی است و مبتنی بر سود جوئی به شمار می رود و مطابق مقررات بین المللی درج جزئیات تعهد بانک ضامن در متن ضمانت نامه به طور کامل و دقیق امری ضروری و اجتناب ناپذیر است. به عنوان مثال در ضمانت نامه های بانکی، نام ذی نفع و ضمانت خواه، شروط پرداخت، وجه ضمانت نامه و تاریخ اعتبار همگی ضرورت دارد[۹].

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

مقایسه ضمانتنامه مستقل با ضمان تجاری

در قانون تجارت ضمان به صورت ضم ذمه پذیرفته شده است، یکی ضمان ذمه طولی و دیگر ضمان ضم ذمه عرضی است، باب دهم قانون تجارت مقررات ضمان ضم ذمه را تشریح کرده است:

ضمان ضم ذمه طولی مطابق ماده ۴۰۲ قانون تجارت به این صورت است: «ضمان وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدواً به مدیون اصلی مراجعه کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین این ترتیب مقرر شده باشد».

مطابق این ماده ضمان به صورت طولی برقرار شده، با این مفهوم که باعث انتقال دین از مدیون اصلی به ضامن نمی شود، بلکه فقط ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه ضمیمه می شود، یعنی پس از منعقد شدن عقد ضمان، هم مدیون اصلی همچنان مدیون است و هم ضامن از لحظه انعقاد، مسئول تعهد مضمون عنه خواهد بود، اما با این شرط که مضمون له برای دریافت طلب خود بدواً به مدیون اصلی رجوع کند و در صورت امتناع حق رجوع به ضامن را پیدا می کند. این ضمانت یک تعهد کتبی است در صورت سکوت طرفین نسبت به شرایط و جزئیات این ضمان همان شرایط تعهد اصلی را دارا خواهد شد و امکان استناد به ایرادات موجود در قرارداد اصلی برای طرفین امکان پذیر خواهد بود[۱].

همانطور که گفته شد نوع دیگر ضمان مقرر در این قانون، ضمانت تضامنی است که ماده ۴۰۳ قانون تجارت آن را تشریح کرده است:

«کلیه مواردی که به موجب قانون یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد، طلبکار می تواند  به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا بعد از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع نماید.

تفاوت میان ضمان های مذکور با ضمان ضم ذمه ساده در ترتیبی است که برای مراجعه مضمون له به ضامن مقرر شده است. در نوع اولی همانگونه که توضیح داده شد، مضمون له موظف است که ابتدا به مدیون اصلی رجوع کند و تعهد یا دین را از او مطالبه کند، در صورت عدم وفای به دین و تعهد این حق برای او ایجاد می شد که به ضامن مراجعه کند. ولیکن در ضمان تضامنی رجوع به مدیون اصلی ضرورتی ندارد و مضمون له می تواند به هر کدام از ضامن یا مدیون اصلی مراجعه کرده و طلب و وفای به عهد را از او بخواهد.

تنها تفاوتی که میان ضمان قانون مدنی و ضمان قانون تجارت است، در آثار این دو نوع ضمان است به این صورت که اثر ضمان مدنی نقل ذمه است و اثر ضمان تجارت ضمه ذمه است و سایر اوصاف کاملاً مشابه همان ضامن مدنی می باشد. اما در مورد ضمانت نامه های بانکی و ضمانت در قانون تجارت تفاوت های وجود دارد که به آن می پردازیم.

بندالف: استقلال و تبعیت

ضمان تجاری هم مانند ضمان مدنی یک تعهد تبعی است. شرایط و ویژگی های ضمان تجاری با توجه به عقد اولیه تعیین می شود و در صورت عدم تعیین همچنان پیرو آن خواهد بود. این در حالی است که تعهد بانک در ضمانت نامه بانکی همانطور که مذکور افتاد کاملاً یک تعهد مستقل از قرارداد پایه یا قرارداد اصلی است که حدود و شرایط آن کاملاً در متن ضمانت نامه قید می گردد و به طور واضح و کاملاً روشن باید توضیح داده شود.[۲]

بندب: نقش ضامن

ضمان قانون تجارت یا همان ضمان ضم ذمه باعث می شود که مضمون و ضامن هر دو در مقابل دینی واحد متعهد شوند، این در حالی است که در ضمانت نامه بانکی جهت تضمین اجرای تعهد، ضمانت خواه متعهد می شود، در صورتی که تعهد متفاوت از تعهد ضمانت خواه است. صدور ضمانت نامه بانکی سبب نمی شود که بانک در قبال تعهد ضمانت خواه متعهد گردد، همانطور که ضمانت خواه مستقیماً مسئول تعهد بانک در ضمانت نامه نیست، بلکه یک تعهد مستقل را ایجاد کرده است مبنی بر اینکه در صورت مطالبه ذی نفع و عندالزوم ارائه اسناد مشخص مبلغ معینی را به وی بپردازد[۳].

در قانون مدنی و تجارت وفای به عهد و پرداخت وجه ضمانت مسئولین دین را بری می کند و تفاوتی نمی کند که توسط ضامن یا توسط مضمون عنه پرداخت شده باشد . در حالی که در ضمانت نامه بانکی تعهد  منحصراً تعهد بانک است و پرداخت وجه ضمانت نامه توسط مدیون یا متعهد قرارداد پایه باعث برائت بانک نمی شود. سایر تفاوت های مقرر در ضمان مدنی و ضمانت نامه بانکی در خصوص ضمان تجاری نیز جاری است. هرچند این سند شامل قانون تجارت باشد اما حاصل عرف تجاری و رویه بانکداری است  و دارای شرایط خاص خود می باشد و نباید آن را حتماً در قالب یکی از عقود سنتی برد و از خصوصیات و ویژگی های مورد نیاز زندگی امروز غافل شد، باید معتقد بر این بود که ضمانت نامه های بانکی یک پدیده جدید است که آثار و ویژگی های خاص خود را دارد و باید آن را در زمره عقود غیر معین بدانیم که اعتبار خود را از رویه های تجاری بین المللی بدست می آورند.

به راحتی می توان گفت تمامی کشورها ضمانت نامه بانکی را یک قرارداد جدید و در زمره عقود غیر معین به حساب می آورند ، اصولاً قواعد حاکم بر ضمانت نامه ها نشأت گرفته از توسعه و اصلاح قواعد در خصوص نهادهای مشابه است و تأکید بر فراملی بودن ضمانت نامه صرفاً به این خاطر است که با ضمانت نامه های بانکی مورد استفاده در تجارت بین المللی نباید دقیقاً همانند نهادهای ملی برخورد کرد بلکه باید آن ها را در سطحی فراملی ارزیابی نمود و در اعمال قواعد حقوق ملی نسبت به آن ها ویژگی های خاص ضمانت را لحاظ نمود و اصلاحات لازم را در قواعد مذکور اعمال کرد ضمناً باید از اعمال اصول و قواعد مغایر با عرف و رویه تجاری بین المللی نسبت به این ابزار خودداری نمود[۴].

گفتار دوم: تعریف قراردادهای بین المللی و معاهدات بین المللی و بررسی وجوه تمایز آنها از یکدیگر:

آنچه قبل از ورود به ماهیت ضمانت نامه ها ضروری می نماید لزوم تفکیک قرار دادهای 
بین المللی از معاهدات بین المللی است، در ادبیات حقوقی کشورمان در استعمال قرار دادهای بین المللی و معاهدات بین المللی غالباً تفاوتی قائل نمی شوند.

دیده شده که حتی علمای علم حقوق هم بعضاً بین این دو تمیز قائل نمی شوند و بدون توجه و تمرکز به این مسئله که هر کدام دارای معنا، مفهوم و ماهیت متفاوت و دارای ساختاری جداگانه هستند از این دو واژه به جای یکدیگر استفاده می کنند.

مبحث اول: تعریف قراردادهای بین المللی

«قرار داد معادل contract انگلیسی و contrat فرانسوی بوده و به توافق بین دو یا چند نفر در خصوص چیزی که متضمن نفع حقوقی باشد گفته می شود[۵].» اصولاً قرار دادی که موجب تعهد یا تعهداتی باشد، عقد خوانده می شود که، این عقد می تواند راجع به موضوعاتی مختلف باشد مانند ایجاد حق، اسقاط حق، انتقال حق و یا …..

قرار دادهای بین المللی اساساً تحت حکومت قواعد و مقررات حقوق مدنی بوده و تابع آن هستند و وصف بین المللی آنها ناظر به دو مسئله می تواند باشد، یکی اینکه طرفین این قرارداد ملیت متفاوتی دارند، یا این که محل انجام قرارداد در کشور دیگر است. قراردداهای مذکور علی رغم ویژگی های ذکر شده نوعاً به حاکمیت دولت ها ارتباطی پیدا نمی کند و تابع ضوابط حقوق بین المللی عمومی نیز نخواهند بود[۶]. قراردادهای بین المللی به رغم وجود عنصر خارجی و خصوصیت بین المللی تابع مقررات حقوق مدنی (داخلی) خواهند بود، به این صورت که این قراردادها موضوعاً به تعهداتی نظیر انتقال کالا و یا خرید و فروش میان اشخاص، اعم از حقیقی یا حقوقی یا سازمان دولتی در دو یا چند کشور مختلف مربوط می باشد، اما تابع قانون مدنی کشور خاصی بوده و ارتباطی با حاکمیت کشورها پیدا نمی کند.

به عنوان مثال: دیوان بین المللی دادگستری در دعوی شرکت نفت ایران و انگلیس در خصوص قرارداد آوریل ۱۹۳۳ منعقده بین شرکت نفت ایران و انگلیس، قرار داد اعطای امتیاز را بین دولت و یک شرکت خصوصی خارجی تلقی کرده و در رای اصراری خود ادعای انگلیس را مبنی بر لزوم تلقی آن به عنوان یک معاهده بین المللی مردود خوانده و حکم خود را له ایران صادر کرد.

پس آن چه نتیجه گرفته می شود این است که؛ قرار داد داخلی که شامل قانون مدنی   می شود تفاوتی اساسی از لحاظ آثار حقوقی ماهیت و کیفیت با قراردادهای داخلی ندارد و اینکه بین المللی تلقی می شود به لحاظ یک عنصر خارجی مثل تابعیت های متفاوت، موضوع قرار داد و یا محل انجام است و ارتباطی با حاکمیت دولت ها که موضوع اصلی حقوق بین المللی است ندارد۲.

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

تعریف معاهدات بین المللی:

و اما معاهده بین المللی[۱]، مطابق تعریف ذکر شده در کنوانسیون ۱۹۶۹ و ۱۹۸۹ به توافق بین المللی اطلاق می شود که بین تابعان حقوق بین الملل به صورت مکتوب تنظیم و منعقد شده و مشمول حقوق بین الملل عمومی می شود.

و هر نوع توافق مکتوب بین تابعان و اشخاص حقوق بین الملل را در بر می گیرد که طبق قواعد حقوق بین الملل عمومی ایجاد می شود و آثار و تعهدات بین المللی به وجود می آورد، البته برخی اوقات در اعمال حاکمیت است و گاهی اعمال تصدی، این معاهدات همان نقش قانون و قرار دادها را ایفا می کنند و منشأ تعهدات هستند، تعهدات دولت اکثراً ناشی از معاهده می باشد که، این معاهدات ارتباط تنگاتنگی با حاکمیت دولت ها دارند و زیر گروه حقوق بین الملل عمومی هستند.

مطابق قانون اساسی هر معاهده باید تشریفات کامل تصویب قانون را سپری کرده، به این صورت که در مجلس شورای اسلامی به تصویب برسد، شورای نگهبان تأیید کند و در روزنامه رسمی به چاپ برسد.

معاهدات به طور کلی به چهار دسته تقسیم می شود[۲]:

بندالف) کنوانسیون یا مقاوله نامه [۳]

معاهده ای که با هدف تدوین قواعد حقوقی و مهم مابین کشورهای متعددی تنظیم و منعقد می گردد.

بندب) عهد نامه [۴]

معاهده ای که راجع به اساسی ترین روابط بین دو یا چند کشور و طی تشریفات کاملاً رسمی منعقد می گردد مانند عهدنامه مودّت ایران با ترکیه[۵].

بندج) موافقتنامه [۶]

معاهده ای است که در زمینه هایی مانند مسائل فرهنگی، اقتصادی، بازرگانی و… تنظیم می گردد و نتیجتاً منشأ تعهدات متقابل می شود.

بندد) پیمان نامه های در خصوص اتحادیه بین الملل:[۷]

هر معاهده ای است که دولت را به یکی از تشکیلات بین المللی وارد کند و یا دولت را در سازمان بین المللی عضو کند.

مبحث سوم: وجوه تمایز قراردادهای بین المللی از معاهدات بین المللی

در وجه افتراق این دو می توان این گونه گفت که:

 معاهدات بین المللی از اصولی ترین منابع حقوق بین الملل هستند، و جهت دارا شدن اثر قانونی باید بر اساس سیستم حقوق اساسی هر کشوری مورد تصویب قرار گیرند، به این معنا که معاهده به تنهایی بعد از گذشتن از مراحل مذاکره و مراضات و توافقات و تحریر، نمی تواند منشأ حق و تکلیف شود، مگر پس از طی پروسه پیش بینی شده براساس قانون اساسی هر کشور، که این پروسه، مطابق ماده ۹ قانون مدنی ایران همان پروسه تصویب قانون است و قانون ما معاهدات را در حکم قانون دانسته و اصل ۷۷ قانون اساسی هم مقاوله نامه ها عهدنامه ها و قرار دادها و موافقت نامه های بین المللی را لازم به تصویب در مجلس شورای اسلامی دانسته است[۸].

در اصل ۷۷ ، قراردادها نیز ذکر شده است اما اصولاً قراردادها شامل اصل ۷۷ نمی شود، زیرا قراردادهای بین المللی مشمول مقررات قانون مدنی بوده و در عین حال با حاکمیت کشورها ارتباطی پیدا نمی کند لذا نمی توان معاهده تلقی شود. اما آن چه این مسئله را روشن می سازد، مذاکرات بعدی است که در این خصوص صورت گرفته. شورای نگهبان به عنوان مرجع رسمی تفسیر قانون اساسی در این خصوص به این صورت اعلام نظر نموده است[۹]:

«قراردادهایی که یک طرف آن وزارت خانه یا موسسه یا شرکت دولتی و طرف دیگر قرارداد شرکت خصوصی خارجی می باشد، قرار داد بین المللی محسوب نمی شود و مشمول اصل ۷۷ قانون اساسی نمی باشد».

اصطلاح قرارداد بین المللی در این جا مسامحتاً بیان شده زیرا آن چه واضح و روشن است، قرارداد با یک شرکت خصوصی نمی تواند هرگز معاهده تلقی شود و قطعاً در محدوده قرارداد بین المللی است و به لحاظ عدم مطابقت آن با اوصاف معاهده در شمول اصل ۷۷ قانون اساسی نبوده و نیاز به تصویب نخواهد داشت.

از دیگر معیارهای استفاده شده جهت تمیز قرار داد بین المللی از سایر توافق های بین المللی، موضوع آنها است، به این صورت که اگر موضوع این توافقات با حاکمیت دولت ها ارتباطی پیدا نکند، یک قرار داد بین المللی محسوب خواهد شد، این ضابطه محکم تر از ضابطه خصوصی یا دولتی بودن طرف قرارداد است.

به طور کلی آنچه می توان از کتب و مقالات از این بحث استنباط کرد به دو شق تقسیم می شود[۱۰]:

الف) قراردادهای بین المللی مترادف با معاهدات بین المللی نیستند و نه تنها از نظر مفهوم، بلکه از نظر آثار حقوقی شباهتی با یکدیگر ندارند و آن چه ضروری می نماید، استعمال هر واژه با در نظر گرفتن موضوع، ماهیت، آثار و …. آن است.

ب) با توجه به نظریه شورای نگهبان قوانین عادی می تواند انعقاد بخشی از قراردادها را با ذکر مورد آن موکول به تصویب قوه مقننه نماید، منتها در شرایط متعارف انعقاد قراردادهای بین المللی، به دلیل اینکه مربوط به موضوعات حقوق مدنی است و ارتباطی با حاکمیت دولت پیدا نمی کند، لزومی به تصویب قوه مقننه ندارد.

گفتار سوم:ماهیت حقوقی ضمانت نامه های صادره از شرکت بیمه و بررسی وجوه تمایز ضمانت نامه مستقل و ضمانت نامه های صادره از شرکت های بیمه:

در کشورهای دیگر، مراجعی به جز بانک وجود دارد که، اقدام به صدور ضمانت نامه می کنند و در مقابل وجوهی دریافت می کنند از جمله این مراجع می توان از شرکت های بیمه و موسسات خصوصی که در سطح جهان وجود دارد ، نام برد. ضمانت نامه های صادره توسط شرکت بیمه معمولاً شامل: ضمانت نامه حسن انجام تعهدات، تضمین پرداخت دین و حتی تضمین و اعتبار اخلاقی و ایمانی مستخدمین و کارگران می شود.

مبحث اول: ماهیت حقوقی ضمانت نامه های شرکت بیمه

از دیدگاه حقوقی، اعتبار ضمانت نامه های شرکت بیمه را از حیث تعهدی که بر عهده می گیرند
 می توان بر دو فرض استوار دانست[۱۱]

اول- خود شرکت بیمه به عنوان ضامن، مسئولیت کامل اجرای تعهداتی که در متن ضمانت نامه بدان تصریح شده را برعهده میگرد به عنوان مثال: اعتبار اخلاقی و حسن عمل مستخدمی را تائید می نماید و متعهد می شود در صورت پیمان شکنی مستخدم، مبلغ معینی را به ذی نفع بپردازد.

دوم- در این حالت ممکن است تعهد شرکت بیمه به عنوان ضامن، تضمین کامل اجرای تعهداتی که مضمون عنه به موجب قرارداد بر عهده گرفته است نباشد، بلکه به این صورت باشد که شرکت بیمه مضمون له یا مشتری خود را در مقابل تمامی خطرات و در مقابل زیان هایی که ممکن است در اثر سوء نیت مستخدم یا عدم اجرای شرایط قراردادی به وی وارد شود او را بیمه کند[۱۲]. به عبارتی این نوع تضمین نامه ها، نوعی پوشش بیمه ای به منظور جبران زیان و خساراتی است که، ممکن است به جهت تخلف متعهد قرارداد، عدم پرداخت دین توسط مدیون، سوء رفتار و یا سوء اخلاق مستخدم به مشتری وارد آید.

مبحث دوم: وجه تمایز ضمانت نامه های مستقل با ضمانت نامه های صادره از شرکت بیمه

میان ضمانت نامه های صادره توسط بیمه با ضمانت نامه های بانکی تفاوت است و وجوه تمایزی برجسته ای دارند که به قرار ذیل است: 

بندالف. تفاوت در ماهیت:

در ضمان به معنای عام، ضامن در مقابل مضمون له تعهد می کند که مطالبات یا تعهدات او را برعهده گیرد، این در صورتی است که ضمانت نامه های صادره توسط شرکت بیمه به هدف باز پرداخت بدهی، شرکت بیمه تعهد می کند اگر مطالبات دائن پرداخت نگردد، آنگاه شرکت بیمه متعهد به بازپرداخت بدهی خواهد بود، به این صورت که با تحقق عقد ضمان، تعهد ضامن مبنی بر تضمین بازپرداخت مطالبات دائن محقق می گردد، اما در ضمانت نامه های بیمه ای تعهد ضامن فقط با تخلف متعهد ایجاد می گردد، نه در زمان صدور ضمانت نامه ،اما در ضمانت نامه های مستقل شرایط به گونه ای دیگر است به این صورت که تعهد بانک از زمان صدور ضمانت نامه آغاز می شود نه بعد از تخلف ضمانت خواه .

اما با این وجود نویسندگانی هستند که معتقدند تعهد ضمان در هر دو نوع ضمانت نامه محقق نمی شود مگر با تخلف مدیون .

بندب. وابستگی به قرار داد مبنای صدور:

از آن جائی که در قسمت قبل توضیح داده شد تحقق ضمانت نامه های بیمه زمانی است که متعهد قرارداد از تعهدات قراردادیش تخلف کرده باشد و این به نوعی عدم استقلال قراردادهای بیمه را از قرارداد پایه می رساند، آنچه که در واقع، اساس و پایه ضمانت نامه های مستقل است، پس نمی توان ضمانت نامه های بیمه را جز ضمانت نامه های مستقل بدانیم. و باید بر آن قائل می شویم که ضمانت نامه های مستقل همان ضمانت نامه های بانکی هستند و مصداق دیگری ندارند[۱۳].

با توضیحاتی که در این خصوص داده شد، می توان اینگونه استنباط کرد که ضمانت نامه مستقل:

1. در ارتباط با دستور دهنده ضمانت نامه، قرار دادی است دو جانبه، منعقده میان بانک و دستور دهنده برای تضمین اجرای تعهداتی که ضمانت خواه براساس قرارداد مبنای صدور ضمانت نامه در مقابل ذی نفع برعهده گرفته است که نویسندگان ما از این حیث ضمانت نامه را قراردادی در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی دانسته اند[۱۴].
2. در رابطه با بانک ضامن، تعهد مالی محدود است به مدّت و مبلغ مشخص و معین، برای تضمین تعهدات ضمانت خواه.

3. در رابطه با ذی نفع، تعهدی است یک جانبه به عنوان وثیقه معتبر و با ارزش در قبال تخلف احتمالی ضمانت خواه از اجرای تعهداتش صرف نظر از رابطه حقوقی میان بانک و دستور دهنده.

    متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

   برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

   

   متن کامل

4.  

ویژگی های یک نظام مالیاتی مطلوب

یک نظام مالیاتی مطلوب نظامی است که دارای آثار اقتصادی مساعد باشد؛ بعبارت دیگر یک نظام مالیاتی مطلوب نظامی است که دارای ویژگیهای زیر باشد:

۱- عدالت و برابری (عدالت مالیاتی): «براساس این ویژگی بایستی بار مالیات بصورت عادلانه بین مردم تقسیم شود و به توانایی پرداخت افراد جامعه نیز توجه شود؛ البته نمی توان تعریف خاصی از عدالت مالیاتی ارائه نمود و آن را به شرط معینی محدود کرد با این حال اصل قدرت و توانایی اقشار مختلف جامعه در پرداخت مالیات که دارای دو قسمت جداگانه که شامل افراد غنی باید بیشتر از فقرا مالیات بپردازند و افرادی که از تمکن مالی در یک سطح هستند به یک میزان مالیات بپردازند را باید در شناسایی عدالت مالیاتی مورد توجه قرار داد.»[۱]

۲- معین بودن : «مالیات وضع شده بر اشخاص و غیره باید دقیقا از نظر زمان و نحوه پرداخت و میزان مالیات معین و مشخص باشد؛ بعبارت دیگر مالیات دهندگان نباید در خصوص مالیات پرداختی خود با سردرگمی مواجه شوند و نیز قانون مالیاتها باید روشن و مشخص باشد و اختیار تصمیم در کمتر موردی به اختیار مأمورین ارزیابی و وصول مالیات واگذار شود چون اگر قانون مالیاتی مبهم باشد و مأمورین به دلخواه خود و قضاوت شخصی بخواهند مواردی را تعیین کنند رعایت برابری و هماهنگی در امر مالیات و جلب اعتماد مردم نسبت به سیستم مالیاتی ممکن نخواهد بود»[۲].

۳- سهولت: یکی از اصول اجرایی مهم نظام مالیاتی، کسب رضایت نسبی افراد و تسهیلات مختلف برای پرداخت آن است؛ برای مثال زمان و نحوه پرداخت باید به گونه ای باشد که فشار و مشکلی بر مالیات دهندگان وارد نکند زیرا عدم تسهیلات پرداختی موجب فرار مالیاتی می شود. بنابراین برای کسب رضایت مالیات دهندگان گاهی مالیات بر درآمد هنگام وصول درآمد و زمانی به صورت اقساطی اخذ می شود تا رضایت مالیات دهندگان جلب شود بعبارت دیگر سهولت یعنی در مناسبترین موقع و مساعدترین شرایط و با ایجاد حداقل ناراحتی و مزاحمت برای مؤدیان مالیات گرفته شود.

۴- صرفه جویی: منظور از این اصل آن است که در جمع آوری مالیات باید حداکثر صرفه جویی بعمل آید و هزینه جمع آوری آن به حداقل ممکن تقلیل یابد. از آنجا که مخارج پرداخت مالیات از طرف مردم و هزینه دریافت از طرف دولت چیزی به محصول  ملی اضافه نمی کند نباید منافع جامعه از لحاظ تحمل مخارج سنگین در این راه تلف شود. اگر مالیات داوطلبانه باشد دارای هزینه ناچیزی است ولی درصورتیکه اختلاف نظر بین پرداخت کننده و دریافت کننده مالیات وجود داشته باشد و یا مالیات با اعمال قدرت مالیاتی وصول گردد مؤدی و همچنین دولت مخارج بیشتری را تحمل خواهند نمود.

۵- اطمینان؛ این ویژگی به دو قسمت قابل تفکیک است:

الف) اطمینان به کارگزاران مالیاتی؛ زیرا از طریق آنها می توان حصول و وصول مالیات را پیش بینی نمود و به دریافت آن اطمینان داشت زیرا بر اساس درآمد ناشی از مالیات، برنامه ریزی هایی انجام می گیرد که اگر اطمینانی به استحصال مالیات نباشد برنامه ریزی ها بی فایده خواهد بود.

ب) اطمینان مؤدی برای توفیق بخش خصوصی؛ ثبات سیاسی و مطمئن بودن سیستم مالیاتی از مهمترین شرایط لازم برای سرمایه گذاری به شمار می آید زیرا سرمایه گذاری در شرایط عادی مستلزم قبول خطر است و اگر سرمایه گذار به سیستم مالیاتی اطمینان نداشته باشد و نداند که مالیات قانونی او چه قسمت از منافع حاصل از فعالیت مورد نظرش را تشکیل خواهد داد درجه ریسک بیشتر خواهد شد و سرمایه گذاری به میزان کمتری صورت خواهد گرفت؛ افراد باید از مالیاتهای غیر قابل پیش بینی که بر دستمزدها و درآمدهای آنان وضع می شود مصون باشند.

۶- بازدهی مالیاتی: براساس این اصل نظام مالیاتی باید بتواند مولد درآمد کافی برای دولت باشد تا دولت مجبور نشود با توسل به سیاست های دیگر کسری بودجه را برطرف کند.

۷- انعطاف پذیری : یک نظام مالیاتی مطلوب باید بتواند از نظر اصلاحات و تغییرات احتمالی در مالیاتها از انعطاف پذیری بالایی برخوردار باشد یعنی بتواند بدون ایجاد اشکالات و تأثیرات شدید اقتصادی، در نظام مالیاتی تجدید نظر و اصلاحاتی انجام دهد.

۸- تنوع منبع مالیاتی : در یک نظام مالیاتی مطلوب لازم است مالیاتها از منابع مختلف جمع آوری شود این امر باعث اطمینان و ثبات بیشتر درآمدهای مالیاتی می شود.

۹- ساده و قابل فهم بودن مالیاتها : یک نظام مالیاتی مطلوب نباید نظامی پیچیده و مبهم باشد یعنی کلیه قوانین و مقررات باید به زبان ساده و بدون ابهام بیان شود.

۱۰- حداقل بار اضافی : یک نظام مالیاتی مطلوب باید آثار زیان بخش اقتصادی را به حداقل برساند و از اعمال تبعیض های مختلف جلوگیری کرده و باعث کاهش رفاه عمومی و آثار سرمایه گذاری در جامعه نشود.

۱۱- ضمانت اجرایی : یک نظام مالیاتی مطلوب مالیاتی را که جمع آوری آن ممکن نیست وضع نمی کند. بنابراین در هنگام تهیه قوانین مالیاتی باید به ظرفیتهای مالیاتی، قابلیت اجرایی و شرایط پیش بینی شده توجه همه جانبه مبذول شود و حتی در مواردی خاص برای حصول اطمینان به قابل اجرا بودن مالیات موضوعه، اجرای آزمایشی آن نیز ضروری خواهد بود.

۱۲- مقبولیت عامه : سیستم مالیاتی مطلوب باید مورد قبول عامه مردم باشد و در مقایسه با تمکن مالی آنها سنگین جلوه نکند و بعبارتی باید حاوی عدالت مالیاتی باشد. بطور کلی یک نظام مالیاتی مطلوب نظامی است که از یک طرف منافع مالیات دهندگان و از طرف دیگر اهداف دولت را در نظر بگیرد.

مبحث دوم – فرار مالیاتی، علل پیدایش و راههای جلوگیری از آن

پس از بیان کلیاتی در باب مالیات و ویژگیهای آن و نیز اهداف وصول آن و تبیین رسیدگی های مالیاتی از اسلام تا دوره معاصرلازم است به مبحث فرار مالیاتی، علل پیدایش و راههای جلوگیری از آن بپردازیم.

در کشور ما با توجه به نقایص موجود در قوانین مالیاتی و نیز وجود نقایص اجرایی در ساختار مالیاتی و از سویی ناکافی بودن خدمات عمومی دولت میزان فرار مالیاتی بسیار زیاد است و از سویی عوامل روانی حاکم بر مؤدیان در حین پرداخت مالیات خود مزید این امر شده است.

در این مبحث که در ذیل سه گفتار بیان خواهد شد به بررسی این موضوع می پردازیم. در گفتار اول به تبیین فرار مالیاتی پرداخته و سپس در گفتار دوم عوامل مؤثر در پیدایش فرار مالیاتی بررسی خواهد شد و در ادامه در گفتار سوم راههای جلوگیری از وقوع پدیده فرار مالیاتی مورد تبیین واقع خواهد شد.

گفتار اول- تبیین و بررسی پدیده فرار مالیاتی و اقسام آن

فرار مالیاتی عبارت از تسهیلاتی است که مؤدیان برای فرار از نتایج و اثرات مالیات با استفاده از نقاط ضعف قانون مالیات،در تنظیم امور مالیاتی خود بکار می برند؛ بعبارت دیگر اجتناب از مالیات شامل اقداماتی است که با متن قانونی موافق ولی با روح قانون مغایراست. در قوانین مالیه دو نوع فرار از مالیات وجود دارد که                        عبارت است از:

الف) فرار قانونی: این نوع فرار از پرداخت مالیات از طریق قانون مالیات امکان پذیر است که ممکن است رخنه یا راهی در قوانین مالیاتی پیدا شود و دیگری از طریق عدم مشمولیت این مالیاتها بطور طبیعی است که در این حالت قانون او را متخلف به حساب نمی آورد زیرا وی بوسیله خود قانون مالیات از پرداخت مالیات رهایی یافته در حالیکه ظاهرا به قانون مالیاتها عمل نموده است.

ب ) فرار غیرقانونی : عبارت است از اینکه فرد از طریق معینی با بکار گرفتن روشهای غیرقانونی با قانون مخالفت نموده و بدین ترتیب از پرداخت مالیات فرار نماید مثل خدعه و نیرنگ ، تقلب در ارسال یا ارائه گزارشات نادرست و غیرواقع از اموال و درآمد واقعی خویش؛ این فرار گاهی بصورت کامل می باشد یعنی شخص وضع مالی خویش را طوری نشان می دهد که گویی به حد نصاب نرسیده است که مشمول مالیات گردد در این صورت مالیات نمی پردازد یا گاهی فرار جزئی است یعنی مؤدی قسمتی از درآمد واقعی خویش را نشان می دهد و جزء دیگر را کتمان می کند به طوریکه غیر قابل کشف باشد. بروز فرار مالیاتی و گسترش آن در اجتماع موجب ورود خسارات زیادی می شود بطوریکه درآمد عمومی دولت کاهش می یابد و بدین ترتیب دولت نرخ مالیات را بالا می برد و دیگران متحمل بار سنگین مالیاتی می شوند و در نتیجه فراریان مالیاتی از آن شانه خالی می کنند و از طرف دیگر عدالت مالیاتی از بین می رود؛ لذا دولتها برآنند که اصول مالیاتی را به گونه ای وضع کنند که از فرار مالیاتی جلوگیری بعمل آورده یا حداقل تا آنجا که امکان دارد از میزان آن بکاهند.

فرار مالیاتی در اسلام نیز سابقه دارد بطوریکه التهرب به معنای عمومی یعنی خلاصی و التهرب من الضریب عبارت است از رهایی و فرار از مالیات و واژه التهرب الضربی یا فرار مالیاتی نامی است برای حالتی که مؤدی عمدا قصد رهایی از مالیات و فرار از قوانین مالیاتی دارد و مالیاتی که به او تعلق گرفته است را                نمی پردازد. در دولت اسلامی و قوانین مالی اسلام نیز دو نوع از فرار از مالیات وجود دارد یکی فرار قانونی و آن فراری است که افراد از راههای نفوذ خلاف در قانون مالیاتی بدان توسل می جویند بطوریکه هیچ خلاف قانونی بر علیه آنها ثبت نمی گردد. نوع دیگر که فرار غیر قانونی نامیده می شود فراری است که مؤدی با قوانین مالی مخالفت می کند و یا بصورت عدم تمکین به اصول اساسی ظاهر می شود .

در قوانین مالی اسلامی راههای نفوذ خلاف وجود ندارد که در آن نفوذ کنند ثانیا نمی توانند آن را پنهان نمایند زیرا امتناع یا تأخیر در پرداخت مالیات فرار یا خلاف شرعی به شمار می آید و قوانین اسلامی با آن به مقابله بر می خیزد و این شامل هر نوع فرار است چه فرار قانونی و شرعی باشد یا غیر قانونی

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل